Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2008 г. N 09АП-3983/2008

г. Москва

28 апреля 2008 г.

N 09АП-3983/2008-АК Дело N А40-9023/08-147-108

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

Судей:

Демидовой О.В., Захарова С.Л.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Журавлёвой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "СК "ПАРИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2008 по делу N А40-9023/08-147-108 судьи Дейна Н.В.

по заявлению ОАО "СК "ПАРИ"

к Федеральной антимонопольной службы

о признании незаконным постановления N 1 35/568-07 от 30.01.2008

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Бубнов Ю.И. по дов. от 01.01.2008, паспорт 46 07 554004;

от ответчика:

Сергеева О.С. по дов. от 21.01.2008 N ИА/942, уд. N 0101;

Романенкова И.И. по дов. от 11.05.2007 N ИА/7298, уд. N 3091;

УСТАНОВИЛ

ОАО "СК "ПАРИ" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 30.01.2008 N 1 35/568-07 по делу о привлечении Общества к административной ответственности по ч.1 ст. 19.8 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14 марта 2008 г. заявленные требования оставлены без удовлетворения. При этом суд исходил из того, что порядок привлечения Общества к административной ответственности ответчиком нарушен не был, а оспариваемое постановление является законным и обоснованным.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт. В обоснование указывается, что ответчиком был нарушен порядок привлечения Общества к административной ответственности. Кроме того, как указывает заявитель в своей апелляционной жалобе, судом были неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования. В обоснование указал, что ответчиком был нарушен порядок привлечения заявителя к административной ответственности. Пояснил, что отсутствие в протоколе подписи представителя ОАО "СК "Пари" по доверенности Бубнова Ю.И., а также отсутствие отметки об отказе от подписания протокола являются доказательством того, что привлекаемое к ответственности лицо было лишено права на участие в составлении протокола. Полагал, что ОАО "СК "Пари" при доле на рынке страхования ипотеки в размере 10% не должно было уведомлять ответчика о заключении соглашения с Банком ВТБ-24 (ЗАО).

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции и, полагая апелляционную жалобу необоснованной, просил отказать в ее удовлетворении, а решение суда оставить без изменения. В обоснование указал, что отсутствие объяснений представителя ОАО "СК "ПАРИ" в протоколе не свидетельствует о том, что ему не дали возможности воспользоваться данным правом. Также указал, что соглашение с Банком ВТБ-24 (ЗАО) о сотрудничестве в рамках ипотечного жилищного кредитования от 22.02.2007 N 405/2007 не подпадает под исключения. Пояснил, что на соглашение с Банком ВТБ-24 (ЗАО) о сотрудничестве в рамках ипотечного жилищного кредитования от 22.02.2007 N 405/2007 п. 1 ч. 9 Закона о защите конкуренции не распространяется.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ФАС России проводилась проверка ОАО "СК "Пари" по вопросу соблюдения антимонопольного законодательства, по результатам которой определением от 26.12.07 возбуждено дело N 1 35/568-07 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В ходе проверки контрольным органом был составлен протокол об административном правонарушении от 22.01.08 N 1 35/568-07, со стороны организации выявлено нарушение требований ч. 12 ст. 35 ФЗ "О защите конкуренции", ответственность за которое предусмотрена п. 4 ст. 19.8 КоАП РФ.

В п. 4 направленного заявителю определения о возбуждении дела об административном правонарушении N 1 35/568-07 (л.д. 99-100) и проведении административного расследования от 26.11.2007 Обществу предложено обеспечить явку в ФАС России к назначенному времени законного представителя либо представителя по доверенности для участия в производстве по делу.

В протоколе имеется отметка о том, что вместо законного представителя на составление протокола явился представитель по доверенности от 16.01.2008 N 10/08 Бубнов Юрий Иванович (л.д. 96). Полномочия явившегося представителя были удостоверены представленной им доверенностью от 16 января 2008 года (л.д. 97), согласно которой он был наделен правом представлять интересы ОАО "СК "Пари" в ФАС России, в том числе участвовать в производстве по делу об административном правонарушении N 1 35/568-07 со всеми правами, предусмотренными Кодексом об административных правонарушениях.

Постановлением от 30.01.08 N 1 35/568-07 ОАО "СК "Пари" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4 ст.19.8 КоАП РФ, наказание назначено по ч. 1 ст. 19.8 КоАП РФ.

Анализ материалов дела свидетельствует, что судом первой инстанции сделаны неправильные выводы о соблюдении административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Статьей 28.2 КоАП РФ установлено, что:

- о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных ст. 28.4, ч. 1 ст. 28.6 настоящего Кодекса (ч.1);

- в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (ч.2);

- при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (ч.3);

- физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч.4);

- протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись (ч.5).

Согласно ст. 25.5 КоАП РФ, ч.1. для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник (ч.1); в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (ч.2); полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (ч.1 - в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 187-ФЗ).

Ввиду непринятия во внимание, как указано в решении суда первой инстанции, ссылки заявителя на то, что при составлении протокола об административном правонарушении защитнику не были разъяснены права и обязанности, о чем в протоколе отсутствует запись с подписью, суд в своем решении без достаточных оснований сделал вывод о соблюдении административным органом порядка привлечения к ответственности.

Так, вопреки мнению суда, запись на протоколе ниже его процессуального текста (л.д. 96) о том, что на составление протокола явился представитель Общества Бубнов Ю.И. по указанной доверенности (л.д. 97), сама по себе, без соответствующих отметок в тексте протокола, не свидетельствует о том, что данный представитель был допущен и участвовал в процессуальных действиях в рамках составления протокола.

Не свидетельствует об участии в этом процессуальном действии и предоставление представителю возможности, на которую сослался суд в своем решении, ознакомиться с протоколом после завершения его составления и подписания представителем административного органа.

Вопреки установленным обстоятельствам суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о соблюдении административным органом порядка привлечения Общества к ответственности. Данный вывод противоречит требованиям ч. 4 ст. 25.5 КоАП РФ, согласно которой, защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении.

Нарушение административным органом требований ч. 4 ст. 25.5 КоАП РФ подтверждаются, в частности, объяснениями в апелляционном суде упомянутого представителя по доверенности ОАО "СК "ПАРИ" от 31.12.2008 Бубнова Ю.И. о том, что фактически он не был допущен к участию в составлении протокола, который был вручен ему после завершения изготовления и подписания представителем административного органа. Данные объяснения согласуются с признанной представителем ответчика достоверной записью на протоколе (л.д. 96) о том, что на составление протокола явился представитель Общества Бубнов Ю.И. по указанной доверенности (л.д. 97). Объяснения представителя заявителя подтверждаются отсутствием в протоколе его подписи о разъяснении ему прав и обязанностей, а также отметки об отказе представителя от подписания протокола, что является доказательством того, что привлекаемое к ответственности лицо было лишено предоставленного ему законом права на участие в составлении протокола (ч. 3, 4 ст. 28.2. КоАП РФ).

Между тем, в соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ, протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодательством подробно регламентирована процедура его составления. При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Установленные судом нарушения требований КоАП РФ при составлении протокола об административном нарушении не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков в ходе судебного разбирательства отсутствует. Это является самостоятельным основанием к отмене оспариваемого постановления.

В соответствии с п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ", п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение положений КоАП РФ, предоставляющих гарантии защиты прав лицам, привлекаемым к административной ответственности, является существенным и может выступать самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены решения административного органа о привлечении к административной ответственности.

С учетом исследованных доказательств и установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять по делу новое решение, отменив оспоренное решение суда первой инстанции ввиду того, что судом не были доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Наличие признанных апелляционной инстанцией существенными нарушениях порядка привлечения к административной ответственности исключает легитимность выводов в решении суда о наличии состава вменяемого административного правонарушения, а также о подтверждающих данное обстоятельство юридически значимых фактах. Поэтому выводы суда первой инстанции относительно наличия элементов состава правонарушения не влекут правовых последствий.

Установленные судом нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности исключают возможность обсуждения судом вопросов о наличии или отсутствии события и состава правонарушения. Это не лишает административные органы возможности устранить указанные нарушения в случае, если это не противоречит законодательству Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266-269, 270 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2008 по делу N А40-9023/08-147-108 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление ФАС России N 1 35/568-07 от 30.01.2008 о привлечении к ответственности ОАО "СК "ПАРИ" за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 19.8 КоАП РФ.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.Б. Цымбаренко

Судьи

О.В. Демидова С.Л.Захаров