Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2008 г. N 09АП-2552/2008

г. Москва

Дело N А40-37959/07-112-224

"29" апреля 2008 г.

N 09АП-2552/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "24" апреля 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" апреля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Л.А.Яремчук

Судей С.Н.Крекотнева, С.П.Седова

при ведении протокола судебного заседания Т.Ю.Сергиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФНС России по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.01.2008 г.

по делу N А40-37959/07-112-224, принятое судьей В.Г.Зубаревым

по иску (заявлению) АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО)

к УФНС России по г.Москве

третье лицо - ООО "Русская водка"

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Марусова Г.Г. по доверенности N 28 от 18.03.2008 г. паспорт 45 05 671484 выдан 17.08.2003 г., Типикина С.Е. по доверенности N 28 от 18.03.2008 г. паспорт 45 01 810898 выдан 22.11.2001 г., Александрова Ю.Ю. по доверенности N 86/1 от 24.08.2007 г. паспорт 45 05 890922 выдан 08.01.2004 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Харитонов К.Г. по доверенности N 460 от 30.08.2007 г. удостоверение УР N 406918

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительным решения УФНС России по г.Москве N 17-34/15 от 04.05.2007г. об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 30.01.2008 г. требование АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) удовлетворено.

УФНС России по г.Москве не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) отказать.

АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) представило письменный отзыв на апелляционную жалобу налогового органа, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Представитель третьего лица ООО "Русская водка" в судебное заседание не явился, отзыв не представил.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что МИФНС России N 50 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) за 2003 г. и вынесено решение от 27.04.2006 г. N 247 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

УФНС России по г. Москве на основании постановления N 17-15/54 от 05.10.2006 г. в отношении заявителя проведена повторная выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства за период 2003 г., за исключением налога на доходы физических лиц и ЕСН.

По итогам повторной выездной проверки налоговым органом составлен акт от 28.02.2007 г. N 17-18/7 и принято решение N 17-34/15 от 04.05.2007г. об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В решении указано, что нарушения, установленные МИФНС России N 50 по г. Москве подтвердились, дополнительно выявлен ряд нарушений, в связи с которыми, заявителю доначислен налог на прибыль за 2003 г. в сумме 33 423 991 руб., начислены пени и предложено внести исправления в бухгалтерский учет.

Апелляционный суд считает оспариваемое решение УФНС России по г. Москве незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что налоговым органом не соблюдена процедура назначения повторной выездной налоговой проверки, установленная ст. 87 НК РФ и п. 4 Порядка назначения выездных налоговых проверок, утвержденного Приказом МНС России от 08.10.1998 г. N АП-3-16/318.

Целью проведения вышестоящим налоговым органом повторной налоговой проверки является контроль за деятельностью налоговой инспекции, проводившей проверку. Налоговая проверка, проводимая вышестоящим налоговым органом, призвана не подменить собой проверку, проведенную нижестоящим налоговым органом, а обеспечить контроль за этим налоговым органом.

Как правильно установил суд первой инстанции, в постановлении N 17-15/54 от 05.10.2006 г. отсутствуют ссылки на цели и причины повторной выездной проверки. Из текста акта повторной проверки и оспариваемого решения следует, что предметом проверки являлась только деятельность заявителя, а не деятельность МИФНС России N 50 по г.Москве, проводившей первоначальную проверку налогоплательщика.

Таким образом, оспариваемое решение не соответствует требованиям налогового законодательства по форме.

По мнению налогового органа, в ходе проведения повторной проверки установлено, что операции заявителя по привлечению денежных средств путем выдачи собственных векселей имели признаки схемы, направленной на уклонение от уплаты налога на прибыль организаций, в действиях налогоплательщика имеются признаки недобросовестности, которые сводятся к следующему:

- наличие системности и идентичности схем в получении и погашении межбанковских кредитов;

- при перечислении денежных средств в один день со счета на счет у каждой из организаций, участвующих в схеме, на начало дня не было входящего сальдо, либо сумма была незначительна;

- движение денежных средств имело внутрибанковский характер, то есть осуществлялось в виде записей по расчетным (корреспондентским) счетам клиентов, открытым в банке. Фактически денежные средства оставались внутри банка, тем самым банк не приобретал выгоды в виде денежных средств во временное пользование;

- все организации - клиенты банка, участвовавшие в схеме, зарегистрированы в Москве и после 2003 г. не отчитываются по месту регистрации в налоговом органе, а также замещение должности генерального директора являлось номинальным;

- при анализе выписок движения денежных средств по расчетным счетам организаций и корреспондентского счета КБ "Русский Купеческий Банк" (ЗАО) и "Фьюча Индастриал Бэнкорп Лтд", участвующих в схеме, видно, что 95% всех крупных операций (100 млн.руб. и выше) были связаны с приобретением (продажей) векселей для предоставления межбанковских кредитов.

Согласно ст. 50 ГК РФ банк является коммерческой организацией, основная цель деятельности которого является извлечение прибыли. За счет высокодоходных операций прибыль заявителя за 2003 г. составила 46,6 млн. руб.

В проверяемый период АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) имел лицензию N 2938, выданную Центральным Банком Российской Федерации 03.03.2003 г. на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте, в том числе размещение привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет.

Согласно ст. 6 ФЗ РФ от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами.

В соответствии со ст.ст. 28, 29 ФЗ РФ от 02.12.1990 г. N 395-1 кредитные организации на договорных началах могут привлекать и размещать друг у друга средства в форме вкладов (депозитов), кредитов, осуществлять расчеты через создаваемые в установленном порядке расчетные центры и корреспондентские счета, открываемые друг у друга, и совершать другие взаимные операции, предусмотренные лицензиями, выданными Банком России. Процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам) и комиссионное вознаграждение по операциям устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Из материалов дела усматривается, что заявитель предоставлял компании "Фьюча Индастриал Бэнкорп Лтд" межбанковские кредиты (далее по тексту - МБК) под проценты.

АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) выпускал простые векселя с дисконтом, предназначенные для привлечения денежных средств и последующего осуществления инвестиций. То есть, размещение заявителем собственных векселей было направлено на привлечение денежных средств, для их последующего размещения с целью извлечения прибыли.

В соответствии со ст.ст. 252, 291 НК РФ к расходам банка, уменьшающим сумму полученного дохода, относятся проценты по собственным долговым обязательствам, включая векселя.

По утверждению налогового органа, для приобретения векселей АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) зачислялись денежные средства по предоставленным МБК иностранным организациям, но зачисленным на корреспондентский счет КБ "Русский Купеческий Банк" (ЗАО).

В приложении N 1 к акту повторной проверки N 17-18/7 от 28.02.2007 г. приводится перечень векселей с указанием даты их погашения. При этом только в двух датах выпуска указанных векселей из десяти (04.01, 21.01, 24.01, 22.02, 06.03, 14.03, 02.04, 21.04, 15.05, 09.06) имела место выдача МБК иностранным организациям, которые по просьбе заемщика были зачислены на счет ЛОРО РКБ (ЗАО), открытый в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО). Начисленный дисконт по этим векселям (дата выпуска 21.01.2003 г., 21.02.2003 г.) составил 15 268 000 руб.

В остальные даты выпуска векселей заявителя, указанных в приложении N 1, не зачислял МБК, предоставленный иностранным организациям, на счет КБ "Русский купеческий банк" (ЗАО) в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО). Более того, 15.05.2003 г. и 09.06.2003 г. КБ "Русский купеческий банк" (ЗАО) не приобретал векселя АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) (50 векселей приобрел другой контрагент, начисленный дисконт - 13 385 000 руб.).

Таким образом, начисленный дисконт по приведенным в оспариваемом решении векселям составил 49 522 000 руб.

Из анализа выписки к/с 30109810200001040011 КБ "Русский купеческий банк" (ЗАО), открытого в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО), следует, что под критерий, налогового органа подпадают только 40 векселей из 161, указанных в акте, предъявленные к погашению 31.01.2003 г. (22 векселя с начисленным дисконтом 460 000 руб. по каждому векселю) и 28.02.2003 г. (18 векселей с начисленным дисконтом 286 000 руб. по каждому векселю), общий начисленный дисконт по которым составил 15 268 000 рублей.

Таким образом, не подтверждается вывод налогового органа о том, что заявитель, используя схему, изложенную в решении, занизил прибыль на 49 522 000 руб.

По утверждению налогового органа, в дальнейшем по заявлению ООО "Виталарус" и ООО "ТД Эксклюзив трейд коммерц" о погашении векселя АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) зачислял на расчетные счета данных организаций открытые в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) суммы, равные суммам ранее реализованных векселей и дисконта (процентов) по ставке 17%.

Фактически, ставка дисконта по векселям, указанным в приложении N 1, составляла от 9,4% до 16,87%. Ставка 16,87% имела место только в один день. При этом, размер дисконта по векселям колеблется в зависимости от состояния рынка на момент выдачи векселя.

Учетной политикой АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) установлено, что предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза - при оформлении долгового обязательства в рублях, и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте.

Ставки привлечения денежных средств в векселя АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) в 2003 г. не превышали этих пределов.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что поскольку проценты по векселям являются расходом заявителя, он правомерно включил их в налогооблагаемую базу, т.к. в соответствии с п. 1 ст. 269 НК РФ под расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида.

Кроме того, 50 векселей из 161, указанных в приложении N 1, были предъявлены к погашению не ООО "Виталарус" и ООО "ТД Эксклюзив трейд коммерц", а третьей организацией. Денежные средства в погашение данных векселей уходили через расчетную сеть Банка России "внешними" платежами. Начисленный дисконт по указанным векселям составил 13 385 000 руб. (30.05 и 26.06.03).

Таким образом, указанная в решении ставка дисконта в размере 17% годовых не имела место ни в один из 10 дней, в которые происходило погашение векселей, указанных в приложении N 1.

Налоговый орган ссылается на то, что одновременно ООО "Виталарус" и ООО "ТД Эксклюзив трейд коммерц" перечисляли денежные средства другим организациям ООО "СП Сити - Сервис плюс", ООО "МП Стройбизнес", ООО "РусЭнергоМаркет", ООО "Рускомстрой М", ООО "Метком Пром М", ООО "Новые Технологические Инвестиции - НТИ", счета которых также открыты в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" и зачислял данные средства на корреспондентский счет РКБ, открытый в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" - 30109810200001040011. В свою очередь, с данного корреспондентского счета осуществлялось погашение МБК, ранее предоставленных иностранным организациям.

Однако, банк не может (не имеет права) по собственной инициативе распоряжаться средствами своих клиентов, он только выполняет их поручения, поэтому АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) не мог зачислить средства клиентов на к/с РКБ (ЗАО) в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО), если на то не было воли самого клиента. Соответственно, заявитель исполнял платежные документы, направленные клиентами.

Денежные средства с указанных в решении счетов только в одном случае поступили на к/с РКБ (ЗАО) в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО), а именно 30.04.2003 г., в сумме 394 700 000 руб. для клиента РКБ (ЗАО). При этом указанная сумма несопоставима с суммой векселей 2 000 000 000 руб., предъявленного к погашению ООО "Эксклюзив трейд коммерц" 30.04.2003 г.

Погашение МБК, предоставленных иностранным организациям, со счета РКБ в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (к/с 30109810200001040011) не проводилось. Погашение МБК с указанного счета имело место только в 4-х случаях из приведенных 10 (21.03.2003 г., 28.03.2003 г., 30.04.2003 г., 26.06.2003 г.), но, как следует из материалов дела, это было погашение собственных МБК.

Таким образом, утверждение налоговых органов о том, что погашение МБК, ранее предоставленных иностранным организациям, осуществлялось с К/С ЛОРО РКБ в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) не подтверждено ни в одном случае. В четырех случаях из десяти имело место списание со счета ЛОРО РКБ (ЗАО) в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) сумм МБК по собственным сделкам РКБ с банком, а не с иностранными организациями. При этом суммы МБК списанных со счета РКБ несопоставимы с суммой векселей, предъявленных к погашению, которые согласно решению являлись единственным источником погашения МБК.

Следует отметить, что векселя, предъявляемые ООО "Виталарусс" и ООО "Эксклюзив трейд коммерц" к погашению, предъявлялись с бланковым индоссаментом, из которого невозможно определить, кто являлся векселедержателями за период обращения векселей.

Из выписок по счетам ООО "Виталарусс" и ООО "Эксклюзив трейд коммерц" следует, что указанные компании приобретали векселя не только АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО), но и других организаций, таких как Сбербанк, Газпром и других.

Налоговый орган утверждает, что денежные средства в банк не поступали, а лишь перемещались внутри банка по счетам клиентов и счетам внутреннего учета. Остатки на начало дня на счетах клиентов не позволяли производить операции по списанию денежных средств без одновременных проводок по зачислению средств от контрагентов. Фактически, пока банк не предоставил МБК у РКБ не было денежных средств на приобретение векселей АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО).

Между тем, в связи с активным движением денежных потоков между клиентами АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) и РКБ для РКБ был открыт корреспондентский счет в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) с целью ускорения движения денежных потоков, именно с целью избежания движения денежных средств внешними платежами, цепочка движения при которых увеличивается.

Является несостоятельным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела довод налогового органа о том, что у РКБ не было средств для приобретения векселей, кроме средств, поступивших на его счет в АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) в виде МБК, поскольку материалами дела подтверждается приобретение РБК векселей на сумму значительно выше размера предоставленного МБК. В ряде случаев входящие остатки позволяли РКБ (ЗАО) приобрести векселя, независимо от МБК, зачисленного на корреспондентский счет РКБ (ЗАО). В отдельных случаях сумма предоставленного МБК существенно ниже, чем сумма, направленная РКБ (ЗАО) на покупку векселей. В других случаях РКБ (ЗАО) вообще не приобретал векселя. Векселя приобретал другой контрагент с оплатой через сеть Банка России.

В приложении N 1 налоговым органом перечислен 161 вексель АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО), участвовавших в схеме минимизации налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Однако, как верно отметил суд первой инстанции, операции одного дня не могут служить основанием для вывода о том, что АКБ "ИСТ БРИДЖ БАНК" (ЗАО) действовал недобросовестно, т.к. отсутствует системность и идентичность действий банка при выдаче и погашении МБК и