Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2008 г. N 09АП-4399/2008

г. Москва

04.05.2008 г.

N 09АП-4399/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 28.04.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.05.08г.

Дело N А40-68085/07/109-280

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Яремчук Л.А., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2008г.

по делу N А40-68085/07-109-280, принятое судьей Гречишкиным А.А.

по иску (заявлению) ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

об обязании возвратить излишне взысканный акциз

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Томаров В.В. по дов. от 25.08.2006г. N 108, Петров К.С. по дов. от 11.05.2007г. N 96

от ответчика (заинтересованного лица): Овчар О.В. по дов. от 23.11.2007г. N 110, Дудко Д.А. по дов. от 15.06.2007г. N 49

УСТАНОВИЛ

ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 об обязании возвратить излишне взысканный акциз на бензин автомобильный, дизельное топливо, моторное масло для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей, производимые на территории Российской Федерации, в сумме 1.459.667.567,55руб.

Решением суда от 13.02.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Управлением МНС России по г. Москве по результатам повторной выездной налоговой проверки ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод", на основании Акта выездной налоговой проверки от 10.12.2004г. N 19-09/62, вынесено решение от 28.12.2004г. N 19-09/59 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения открытого акционерного общества "Московский нефтеперерабатывающий завод" (ОАО "МНПЗ") ИНН 7723006328" (т. 1 л.д. 11а-15).

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, за совершенную умышленную неуплату акциза в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 40% от суммы неуплаченного акциза, что составляет 664.757.027руб. Обществу предложено уплатить в срок, установленный в требовании, суммы налоговых санкций; не полностью уплаченных акцизов в сумме 1.661.892.568руб. и пени за несвоевременную уплату акцизов; а также внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Правомерность начисленной налоговым органом суммы акциза подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2005г. по делу N А40-69600/04-139-272 по заявлению ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод" о признании недействительным решения Управления ФНС России по г. Москве от 28.12.2004г. N 19-09/59 (т. 2 л.д. 130-135).

В ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что сделка по договору аренды от 15.06.2001г. N 968 между ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод" и ООО "Орбитальные системы" на основании ст. 170 ГК РФ является мнимой.

В соответствии с условиями договора, заключенного на срок с 01.07.2001г. до 31.12.2001г., и дополнительного соглашения от 31.07.2001г. N 1 арендодатель (ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод") предоставляет во временное пользование арендатору (ООО "Орбитальные системы") оборудование, предусмотренное технологическим процессом приготовления товарных автомобильных бензинов из компонентов с целью получения бензина марки АИ-92ЭК, АИ-95ЭК и АИ-80ЭК.

На основании договора от 01.02.2001г. N У85/1 "О налоговых освобождениях и инвестициях", заключенного между администрацией г. Байконур и ООО "Орбитальные системы", общество в течение 2001 года пользовалось налоговыми льготами, в том числе льготами по акцизу в размере 100%.

Как установлено Управлением МНС России по г. Москве и подтверждено судебными актами ООО "Орбитальные системы" было зарегистрировано в г. Байконур, но никакой производственной и коммерческой деятельности по месту регистрации не осуществляло. Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки выявлено, что в действительности ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод" не передавало в аренду оборудование ООО "Орбитальные системы". В связи с этим Управлением МНС России по г. Москве сделан вывод о том, что фактическим производителем автомобильных бензинов, отгруженных с завода, является ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод". Следовательно, обязанность по уплате акцизов в бюджет в полном объеме возникает у ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод".

На основании решения Управления МНС России по г. Москве от 28.12.2004г. N 19-09/59 Межрегиональная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 выставила в адрес заявителя требование N 278 об уплате налога по состоянию на 31.12.2004г. (т. 1 л.д. 16), в соответствии с которым обществу предложено уплатить в срок до 14.01.2005г. недоимку всего в размере 1.661.892.568руб.

В соответствии с требованием от 31.12.2004г. N 278 инспекция направила в банк инкассовые поручения от 27.01.2005г. N 1, N 1/1 (т. 1 л.д. 17-18).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2005г. по делу N А40-61255/05-111-544 (т. 2 л.д. 72-75) было установлено, что взыскание доначисленных по результатам указанной повторной выездной налоговой проверки сумм акциза и пени в соответствии с п. 1 ст. 45 НК РФ могло быть произведено только в судебном порядке, поскольку обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки налогоплательщика с третьими лицами и на изменении юридической квалификации характера деятельности налогоплательщика. В связи с этим, суд признал указанные инкассовые поручения не подлежащими исполнению.

Во исполнение требования от 31.12.2004г. N 278 заявитель платежными поручениями и платежными ордерами (т. 1 л.д. 19-150) в период с 21.03.2005г. по 26.10.2005г. перечислил в бюджет акциз в сумме 1.668.796.020,78 руб., при этом в графе "Назначение платежа" указал, что суммы акциза перечисляются на основании требования об уплате налога N 278 от 31.12.2004г.

При этом пени в размере 4.304.302,47руб., указанная в требовании N 278 и взысканная в бесспорном порядке с банковского счета заявителя на основании инкассового поручения N 1/1 от 27.01.2005г., присуждена к возврату налогоплательщику. Кроме того, из общей суммы акциза, перечисленной в бюджет во исполнение требования N 278, вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда г. Москвы к возврату заявителю присуждено 186.934.322руб., в том числе 51.873.696руб. - решением от 14.09.2006г. по делу N А40-49598/06-75-253; 135.060.626руб. - решением от 16.07.2007г. по делу N А40-24647/07-87-130; и суммы акциза в размере 22.194.131,23руб. по делу N А40-65310/07-129-387.

Учитывая изложенное, заявитель считает, что перечисленная в бюджет во исполнение требования инспекции N 278 сумма акциза взыскана в нарушение ст. 45 НК РФ, в связи с чем подлежит возврату излишне взысканный акциз в сумме 1.459.667.567, 55руб. (1.668.796.020,78 - 51.873.696 - 135.060.626 - 22.194.131,23 = 1.459.667.567,55).

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя, поскольку сумма 1.459.667.567,55руб. не является излишне взысканным акцизом, так как обязанность заявителя по уплате акциза установлена решением УФНС России по г. Москве от 28.12.2004г. N 19-09/59, на основании которого инспекцией было выставлено требование N 278, во исполнение которого заявитель добровольно перечислил сумму акциза. Правомерность начисленной налоговым органом суммы акциза подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2005г. по делу N А40-69600/04-139-272.

По мнению заявителя, принудительно перечисленные им денежные средства по требованию об уплате налога N 278, являются излишне взысканными и подлежат возврату. При этом заявитель ссылается на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2005г. по делу N А40-61255/05-111-544, которым установлено, что взыскание доначисленных налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки суммы недоимки по акцизу и пени за его несвоевременную уплату, могло быть произведено только в судебном порядке, в связи с чем суд признал не подлежащими исполнению инкассовые поручения, направленные в банк основании требования N 278.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы заявителя необоснованными, поскольку они не свидетельствуют о том, что сумма акциза 1.459.667.567,55руб. является излишне взысканной.

Как указывалось выше, требование N 278 выставлено на основании решения Управления МНС России от 28.12.2004г. N 19-09/59. Указанное решение признано законным судебными актами по делу N А40-69600/04-139-272. Соответственно, выставленное на его основании требование также является законным.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2005г. по делу N А40-69600/04-139-272, не подлежат доказыванию при рассмотрении настоящего спора.

Статья 137 НК РФ предусматривает, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

Пунктом 1 ст. 138 НК РФ предусмотрено, что акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. При этом подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 198 АПК'РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Вместе с тем, ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод" до настоящего времени не обжаловало ни в вышестоящий налоговый орган, ни в суд требование инспекции N 278 об уплате налога по состоянию на 31.12.2004г.

То обстоятельство, что заявитель добровольно перечислил по указанному требованию инспекции денежные средства в размере 1.668.796.020,78руб., не свидетельствует о том, что данное перечисление было вынужденным и принудительным.

Так, в соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) налоговый орган обязан на основании вынесенного решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения направить налогоплательщику требование об уплате недоимки по налогу и пени.

В рассматриваемом споре было вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности, которым налогоплательщику были начислены суммы акциза.

Таким образом, налоговый орган в силу прямого указания закона обязан был направить налогоплательщику требование об уплате налога, что и было сделано.

Налоговый орган, выставляя требование об уплате налога, предлагает налогоплательщику исполнить его в добровольном порядке.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель во исполнение требования N 278 добровольно перечислил в бюджет сумму акциза в период с 21.03.2005г. по 26.10.2005г.

В случае неисполнения требования налогоплательщиком в добровольном порядке налоговый орган в соответствии с налоговым законодательством вправе применить меры принудительного характера.

Инспекция в нарушение положений ст. 45 НК РФ выставила в банк инкассовые поручения на бесспорное взыскание денежных средств со счета заявителя. Однако, взыскание денежных средств по данным инкассовым поручениям признано не подлежащим исполнению вступившим в законную силу решением арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-61255/05-111-544. Бесспорное взыскания денежных средств нарушает п. 1 ст. 45 НК РФ, поскольку имеют место изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами, и изменение юридической квалификации статуса и характера деятельности налогоплательщика, что подтверждается Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.11.2006г. N 10233/06 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" (т. 2 л.д. 83-86).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-61255/05-111-544, согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ не имеют преюдициального значения для настоящего спора, поскольку по делу N А40-61255/05-111-544 судом рассматривался спор о признании не подлежащими исполнению инкассовых поручений, выставленных налоговым органом в порядке бесспорного взыскания, в то время как по настоящему делу речь идет о суммах акциза, перечисленных налогоплательщиком самостоятельно. При этом решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-61255/05-111-544 установлен факт нарушения налоговым органом судебного порядка принудительного исполнения обязанности по уплате налога по требованию инспекции от 31.12.2004г. N 278. Указанное решение суда не содержит вывода об отсутствии у заявителя задолженности по сумме налога и пени в отношении акциза на бензин автомобильный, дизельное топливо, масло для дизельных и (или) карбюраторных двигателей, а также не содержит вывода о неправомерности выставления инспекцией требования об уплате налога N 278.

Доводы заявителя о том, что суммы налога, указанные в требовании N 278, могли быть взысканы инспекцией только в судебном порядке, что налоговым органом не было сделано, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку заявитель самостоятельно начал исполнять указанное требование инспекции в марте 2005 г., в связи с чем у налогового органа отсутствовали основания для обращения в суд с требованием о взыскании сумм акциза, которые уплачивались заявителем добровольно.

В судебном заседании апелляционной инстанции стороны, каждая в отдельности, пояснили, что сумма 135.060.626руб., взысканная в пользу заявителя по решению Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2007г. по делу N А4024647/07-87-130, является излишне уплаченной. Сумма 22.194.131,23руб., взысканная по инкассовым поручениям, которые были признаны недействительными решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-65310/07-129-387, возвращена заявителю. Акциз в сумме 51.873.696руб. был возмещен заявителю не как излишне взысканный, а в связи с тем, что заявитель подтвердил, что нефтепродукты за производство которых был уплачен данный акциз были экспортированы (решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2006г. по делу NА40-49598/06-75-253). Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что акциз был уплачен заявителем правомерно и возвращен налогоплательщику только после подтверждения экспорта.

Остальную спорную сумму (1.459.667.567,55руб.) нельзя считать излишне взысканной.

В соответствии с положениями ст. 79 НК РФ суммой излишне взысканного налога, признается сумма, которая была взыскана налоговым органом при отсутствии у налогоплательщика обязанности по ее уплате.

Согласно п. 1 ст. 79 НК РФ сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику.

Таким образом, обязательным условием для принятия решения о возврате в данном случае является факт излишнего взыскания налога при отсутствии установленной обязанности по его уплате.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что обязанность заявителя по уплате акциза установлена решением УФНС России по г. Москве от 28.12.2004г. N 19-09/59, на основании которого инспекцией было выставлено требование N 278, во исполнение которого заявитель добровольно перечислил сумму акциза.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 27.12.2005г. N 503-О положение абзаца первого пункта 4 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) предполагает обязанность налоговых органов осуществить возврат сумм налога, перечисленных налогоплательщиком в бюджет на основании требования об уплате налога, признанного впоследствии незаконным (недействительным), с начисленными на них процентами. То есть имеется в виду правовая ситуация, когда налоговый орган выставил налогоплательщику требование об уплате налога, не имея на то правовых оснований.

Требование N 278 до настоящего времени заявителем не обжаловано ни в вышестоящий орган, ни в суд. Правомерность начисленной налоговым органом суммы акциза подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2005г. по делу N А40-69600/04-139-272.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что спорная сумма акциза не является излишне взысканной, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы подлежала уплате государственная пошлина в размере 1.000руб., излишне уплаченная заявителем государственная пошлина в размере 50.000руб. подлежит возврату в соответствии со ст. 104 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 104, 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2008г. по делу N А40-68085/07-109-280 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 50.000руб. излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 1276 от 12.03.2008г.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

Е.А. Птанская Л.А. Яремчук