Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2008 г. N 09АП-4565/2008

г. Москва

08 мая 2008 г.

09АП-4565/2008-ГК Дело N А40-30879/07-10-216

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Колыванцева С.Е.

Судей Овчинниковой С.Н., Жукова Б.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чепцова Ю.В.

при участии:

от истца- Таран Е.М. по дов. от 04.05.2008 г. N 7

от ответчика- Селиванова А.Н. по дов. от 10.08.2007 г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Останкинский завод напитков" на решение от 29.02.2008 г. по делу N А40-30879/07-10-216 Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Пуловой Л.В.

по иску ЗАО "Ламинар"

к ОАО "Останкинский завод напитков"

о взыскании 405 961,55 руб.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Ламинар" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Останкинский завод напитков" о взыскании 405 961,55 руб. задолженности по договору строительного подряда. В том числе сумму основного долга по договору строительного подряда N 61 от 28.07.05г. в размере 337 626 руб. 50 коп. по акту о приемке выполненных работ N 4 от 28.11.2005г.; сумму основного долга за выполненные дополнительные работы в размере 18 100 руб. по акту о приемке выполненных работ N 5 от 27.04.2007г.; неустойку в виде процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты работ по акту о приемке выполненных работ N 4 от 28.11.2005г. в размере 63 424 руб. 37 коп.; неустойку в виде процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты дополнительных работ по акту о приемке выполненных работ N 5 от 27.04.2007г. в размере 1 202 руб.58 коп., судебные издержки в виде расходов на подготовку искового заявления в сумме 2500 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.02.2008 г. взыскано с ОАО "Останкинский завод напитков" в пользу ЗАО "Ламинар" сумма основного долга по договору строительного подряда N 61 от 28.07.05г. в размере 337 626 руб. 50 коп. по акту о приемке выполненных работ N 4 от 28.11.2005г.; сумму основного долга за выполненные дополнительные работы в размере 18 100 руб. по акту о приемке выполненных работ N 5 от 27.04.2007г.; неустойку в виде процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты работ по акту о приемке выполненных работ N 4 от 28.11.2005г. в размере 63 424 руб. 37 коп.; неустойку в виде процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты дополнительных работ по акту о приемке выполненных работ N 5 от 27.04.2007г. в размере 1 193 руб. 03 коп., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "Останкинский завод напитков" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу об изменении решения суда на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между сторонами 28.07.2005г. заключен договор строительного подряда N 61, в соответствии с условиями которого истец обязался выполнить работу по ремонту мягкой кровли корпуса ОАО "Останкинский завод напитков" по адресу: Москва, ул.Добролюбова, д.8 и сдать результат ответчику , а ответчик обязался принять результат работ и оплатить его на условиях договора.

В соответствии с п. 3.3 договора за выполненную работу заказчик обязался заплатить исполнителю 1 350 465 руб.

До начала выполнения работ заказчик перечисляет исполнителю аванс в размере 25% от общей цены работ. После 7-и рабочих дней перечисляет исполнителю аванс в размере 25% от общей цены работ. После 21-го рабочего дня перечисляет исполнителю аванс в размере 25% от общей цены работ.

Окончательный расчет производится в течение 15 банковских дней со дня подписания сторонами и акта сдачи-приемки выполненной работы при условии представления исполнителем заказчику счета-фактуры. В материалах дела имеется также смета N 1 от 28.07.2005г. на проведение работ по капитальному ремонту кровли по договору подряда N 61 от 28.07.2005г. на сумму 1 350 465 руб.

Ответчик перечислил истцу аванс в сумме 1 012 848 руб. 75 коп., о чем свидетельствуют платежные поручения N 216 от 13.09.2005г., N 304 от 04.10.2005г.

Истец выполнил работы, о чем свидетельствуют подписанные акты о приемке выполненных работ N 1 от 31.08.2005г. на сумму 338 058 руб. 50 коп., N 2 от 15.09.2005г. на сумму 337 490 руб. , N 3 от 30.09.2005г. на сумму 337 290 руб.

Спорный акт о приемке выполненных работ N 4 от 28.11.2005г. на сумму 337 626 руб. 50 коп. подписан лишь со стороны истца, ответчиком подписан не был.

Истцом в адрес ответчика было направлено письмо от 02.04.2007г., вх. N 1-193/07, в котором истец указывает на необоснованное уклонение ответчика от приема работ по договору по акту сдачи-приемки работ N4 от 28.11.2005г. на сумму 337 626 руб. 50 коп.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется исполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Ответчиком не представлено в соответствии с п. 4.4 договора доказательств, свидетельствующих о выполнении работ истцом с недостатками. Ссылка ответчика на акт от 29.11.2005г., составленного представителями ответчика об отказе от подписания акта о выявленных недостатках, не является надлежащим доказательством, поскольку из него невозможно установить какие именно недостатки и по каким работам имеют место. Кроме того, отсутствуют доказательства направления акта в адрес истца.

Более того, как видно из материалов дела для определения объема и качества работ судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза. Согласно выводам эксперта работы, указанные в акте N 4 выполнены в полном объеме, а незначительные дефекты не влияют на гидроизоляционные свойства кровли.

Указание в апелляционной жалобе на нарушения при производстве экспертизы несостоятельны, так как ничем не подтверждены.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, выполненные истцом по акту N 4 от 28.11.2005 г. в сумме 337.626 руб. 50 коп. подлежат оплате в соответствии со ст. 753 ГК РФ, в связи с чем решение суда первой инстанции в этой части законно и обоснованно.

Наряду с этим истцом заявлены требования о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ по акту N 5 от 17.04.2007 г. Судом первой инстанции исковые требования в этой части удовлетворены, однако суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в данной части подлежит отмене исходя из следующего.

Договором строительного подряда N 61 от 28.07.2005 г. и сметой N 1 предусмотрена стоимость работ по договору в размере 1.350.465 руб.

Согласно ст. 709 ГК в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В данном споре цена договора твердая, в связи с чем, ответчик должен был представить доказательства одобрения истцом выполнения дополнительных работ, поскольку сумма выполненных дополнительных работ превышает установленную договором цену работ, что ответчиком сделано не было. Кроме того, в обоснование факта выполнения работ истец ссылается на акт N 5 , который со стороны ответчика не подписан.

Ссылка истца на устную договоренность о проведении истцом дополнительных работ суд апелляционной инстанции считает необоснованной, поскольку она ничем не подтверждена, а ответчик в судебном заседании таковую отрицал..

При таких обстоятельствах требования истца по акту N 5 признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Истцом заявлены требования о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ по акту N 4 от 28.11.2005г. за период с 20.12.05г. по 26.02.08г. в размере 63 424 руб. 37 коп. Судом апелляционной инстанции расчет истца проверен признан правильным, поскольку факт неоплаты работ установлен, исковые требования о взыскании процентов подлежат удовлетворению в размере 63.424 руб.

Исковые требования о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ по акту N 5 за период с 23.05.07г. по 26.02.08г. в размере 1 193 руб. 03 коп. не подлежит удовлетворении., поскольку в удовлетворении требований о взыскании долга за выполненные работы по акту N 5 отказано.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении решения суда на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2008 г. по делу N А40-30879/07-10-216 в части взыскания задолженности 18.100 руб. по акту N 5 и неустойки в сумме 1.493 руб. 03 коп. отменить. В удовлетворении иска в этой части отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "Останкинский завод напитков" в пользу ЗАО "Ламинар" в возмещение расходов по госпошлине по иску 9 450 руб. 42 коп.

Взыскать с ЗАО "Ламинар" в пользу ОАО "Останкинский завод напитков" в возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе 45 руб.90 коп.

Возвратить ЗАО "Ламинар" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по иску в сумме 50 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Е. Колыванцев

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.Н. Жуков