Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2008 г. N 09АП-4479/2008

г. Москва

Дело N А40-281/08-43-5

"08" мая 2008 г.

N 09АП-4479/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "04" мая 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" мая 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колыванцева С.Е.

судей вчинниковой С.Н., Жукова Б.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чепцовой Ю.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО " Пико М Сервис "

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27. 02. 2008 г.

по делу N А40-281/08-43-5 принятое судьёй Романовым О.В.,

по иску ОАО " Сыктывкар Тиссью Груп "

к ЗАО " Пико М Сервис "

о взыскании 1 373 538 руб. 30 коп. -убытков, штрафа,

при участии в судебном заседании:

от истца : Парначева Л.В. по дов. от 22.11.2007г.

от ответчика: Петрова И.Ф. по дов. от 22.02.2008г.

УСТАНОВИЛ

ОАО " Сыктывкар Тиссью Груп " обратилось в суд с иском к ЗАО " Пико М Сервис " о взыскании 1 373 538 руб. 30 коп.,. в том числе: 1 175 640 руб. 00 коп. - убытков, образовавшихся вследствие ненадлежащего исполнения договора N 03/46 (875/0607/06/06) от 21.06.2007 г., заключенного сторонами, 197 898 руб. 30 коп. - штрафа за несвоевременное устранение недостатков в работе из расчета 10 % от стоимости договора (без НДС) на основании п. 5.3 договора, статей 15, 723 ГК РФ.

В судебном заседании 26.02.2008 г. представитель истца заявил об отказе от иска в части взыскания 8 040 руб. 00 коп.- убытков на проведение независимой экспертизы.

Заявление истца об отказе от части исковых требований о взыскании 8 040 руб. 00 коп. было принято судом.

Судом исковые требования были удовлетворены и суд взыскал с ответчика в пользу истца 1365498 руб. 30 коп. в том числе 1167600 руб. убытков, 197898 руб.30 коп. штрафа.

Производство по делу в части взыскания 8040 руб. убытков было прекращено.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, отказав истцу в удовлетворении его требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела так как истцом не доказано, что дефекты произошли в результате действий ответчика, а не самого истца, который использовал ненадлежащее оборудование.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения так как решение принято на основании действующего законодательства и с учетом всех представленных сторонами доказательств.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителей, участвующих в деле лиц и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения, в связи со следующим.

Материалами дела установлено, что 21.06.2007 г. стороны заключили договор N 03/46 (875/0607/06/06).

Согласно платежного поручения N 1622 от 25.06.2007г. истец перечислил ответчику аванс на выполнение работ в сумме 1167600 руб.

По условиям договора ответчик в период с 19.07.2007 г. по 30.07.2007 г. выполнил работы в соответствии с маршрутной картой/отчетом о проделанной работе. При приемке работ, заказчиком (истцом) были выявлены следующие недостатки:

- толщина нанесенного покрытия составила 1,9 мм (больше чем предусмотрено договором на 0,4 мм)

- шероховатось составила от 0,8 до 1,1 Ra (больше предусмотренного договором показателя на 0,4-0,7 Ra)

- при запуске БДМ на бумажном полотне шла маркировка дыры от цилиндра диаметром 5-8 мм. с лицевой стороны на расстоянии 300 мм. - 2 штуки и с приводной стороны на расстоянии 50 мм. - 1 шт.

О выявленных недостатках истцом был составлен протокол от 01.08.2007 г., который не был подписан ответчиком.

Кроме того, судом было установлено, что 24.08.2007 г. работники ответчика прибыли для устранения недостатков выполненной работы, в результате чего были устранена маркировка дыры, однако остальные недостатки устранены не были.

16.09.2007 г. на цилиндре было обнаружено отслоение нанесенного покрытия общей площадью не менее 100 кв. см, о чем истец письмом N 843/12 от 17.09.2007 г. уведомил ответчика.

Письмом N 853/12 от 18.09.2007 г. истец уведомил ответчика о привлечении независимого эксперта - Торгово-промышленной палаты Республики Коми, в соответствии с п.5.5 договора.

18.09.2007 г. было проведено обследование состояния поверхности цилиндра с участием представителей истца, ответчика и независимого эксперта ТПП РК - Уварова А.В., по результатам которого был составлен протокол о выявленных недостатках и Акт N 071/5-7/01427 экспертизы янки- цилиндра на бумагоделательной машине БП-82 от 22.10.2007 г., утвержденный 22.10.2007 г. заместителем руководителя АНО " БТЭ при ТПП РК ". Истец предложил ответчику устранить недостатки, однако представителя ответчик не направил.

14.11.2007 г. истец направил ответчику письмо N 1402/12 в котором сообщил, что отказывается от исполнения договора на основании п.3 ст. 723 ГК РФ, поскольку недостатки выполненных работ являются существенными и неустранимыми. Получение данного письма было подтверждено ответчиком в судебном заседании.

В соответствии с п.3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Судом было установлено, что недостатки, выявленные в выполненных работах, не были устранены ответчиком в срок, установленный п.5.3 договора. Поэтому, так как результат работ не был достигнут, то требования истца о взыскании убытков, слагающихся из суммы аванса, перечисленного ответчику являются правомерными.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Правильным является решение и в части взыскания штрафных санкций за просрочку устранения недостатков на основании п. 5.3 договора, так как стороны установили ответственность подрядчика за просрочку устранения недостатков выполненных работ в виде штрафа в размере 10 % от стоимости договора. Сумма договора в соответствии с п.2.1 составляет 2 335 200 руб. (в том числе НДС).

Расчет штрафа проверен судом и является правильным.

Ссылка ответчика на использование истцом ненадлежащего шабера вследствие чего и образовался дефект, несостоятельна поскольку из заключения эксперта ТПП Республики Коми усматривается, что отслоение покрытия вызвано некачественной предварительной подготовкой поверхности, а также нарушением режимов напыления, а письмо РХТУ им. Д.И.Менделеева носит предположительный характер..

Указание на то, что после выполнения работ 24.08.2007 г. истцу был передан акт выполненных работ и поэтому он подлежит оплате вне зависимости от дальнейшего обнаружения дефектов не принимается апелляционным судом, так как судом установлено наличие недостатков в работе не позволяющих использовать оборудование по назначению.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Ответчик не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны доводы апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02. 2008 г. по делу N А40-281/08-43-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Колыванцев С.Е.

Судьи

Овчинникова С.Н. Жуков Б.Н.