Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2008 г. N 09АП-1543/2008

г. Москва

13 мая 2008 г.

Дело N А40-41183/07-151-258

Резолютивная часть постановления объявлена 06.05.2008г.

Мотивированное постановление изготовлено 13.05.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДиЛаб"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2007 г.

по делу N А40-41183/07-151-258

принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску (заявлению) ООО "ДиЛаб"

к ИФНС России N 34 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Просвирнин М.Э., по доверенности от 20.08.2007 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Янченко М.Н., по доверенности от 09.01.2007г.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ДиЛаб" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 34 по г Москве (далее - Налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.04.2007г. N 3/3-р "О привлечении налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначислений по ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в соответствующей части пеней и штрафных санкций по указанным налогам и взносам по отношениям с гражданами: Светозаровым А.В., Цветковым Д.Г., Буяновой Н.Н. (Кашиной Н.Н.), Вашиной Е.Н. (Колчиной Е.Н.), Жеренковым В.А., Самойловой О.А., Мишениным В.Г. (в части п.п. "а", "б" п.1, п.п. "а", "б", "в" п.2.1, п.п. "б", "в" п.2.2, п.2.4, с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 26.12.2007 г. требования удовлетворены частично; названное решение признано судом недействительным, не соответствующим нормам ст.ст.75,122,210,236,243 НК РФ в части привлечения ООО "ДиЛаб" к налоговой ответственности по ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 1014 руб., начисления ЕСН в размере 3 132, 74 руб., соответствующей пени в размере 16,56 руб., а также начисления НДФЛ в размере 1690 руб. и соответствующей пени в размере 131,44 руб. (в отношении работника Мишенина В.Г.). В остальной части в удовлетворении требований судом было отказано.

Отказывая Заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался на то обстоятельство, что Налоговым органом установлен факт совершения Обществом налогового правонарушения, выразившегося в отражении в налоговых карточках по форме 1-НДФЛ за период 2005-2006 г.г. доходов физических лиц: Светозарова А.В., Цветкова Д.Г., Буяновой Н.Н. (Кашиной Н.Н.), Вашиной Е.Н. (Колчиной Е.Н.), Жеренкова В.А., Самойловой О.А., Мишенина В.Г. в размере ниже фактически выплаченного. К такому выводу суд первой инстанции пришел на основании показаний упомянутых граждан, допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части неудовлетворенных требований отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, на противоречивый характер показаний свидетелей о размере получаемой ими заработной платы, на представление в качестве доказательств выполненных работ актов приемки-передачи работ с ООО "Кинокомпания "Парадиз Продакшнз", которые Обществом не составлялись.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Заявитель ссылается на выводы, полученные при аудиторской проверке финансово-хозяйственной деятельности Общества за 2005-2006 г.г.; из аудиторского заключения от 03.09.2007 г. следует, что ООО "ДиЛаб" в спорный период не имело возможности выплачивать заработную плату, указанную в решении Налогового органа. Фонд заработной платы Общества по данным бухгалтерского и налогового учета в период 2005 г. составлял 69 000 руб., в 2006 г. - 270 000 руб.

Налоговый орган в письменном отзыве и его представитель в судебном заседании просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, возражений на судебный акт в удовлетворенной части не имеет.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Налогового органа возражал против удовлетворения жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке, предусмотренном ч.5 ст.268 АПК РФ, в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 15 апреля 2005 года в г.Москве создано и зарегистрировано ООО "ДиЛаб", уставный капитал которого составляет 10 000 руб. Учредителями ООО "ДиЛаб" являются граждане: Новиков А.П. и Светозаров А.В. в равных долях, что подтверждается п.4.3 устава и учредительным договором (т.1, л.д.9-19).

ИФНС России N 34 по г.Москве была проведена выездная налоговая проверка ООО "ДиЛаб" по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и страховых взносов с сумм оплаты труда, результаты которой оформлены актом N 3/3 от 30.03.2007г., на который налогоплательщиком представлены письменные возражения.

Основанием для проведения выездной налоговой проверки послужили результаты проверки коллективного заявления работников Заявителя о нарушения трудового законодательства, проведенной Государственной Инспекцией труда в г.Москве и Хорошевской Межрайонной прокуратурой СЗАО г.Москвы,

Рассмотрев вышеуказанный акт выездной налоговой проверки и возражения Общества, Налоговый орган принял решение 28.04.2007г. N 3/3-р "О привлечении налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Согласно названному решению Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого социального налога в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от сумм неуплаченного налога - всего за 2005 г. в размере 23964руб., за 2006 г. - 40491 руб.; по ст. 123 НК РФ - за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет удержанных сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 37565 руб.; по п.1 ст.126 НК РФ - за непредставление в установленный срок налогоплательщиком сведений о доходах, выплаченных в 2005 году, в виде штрафа в размере 100 руб.; по п.2 ст. 27 Закона N 167-ФЗ за неуплату страховых взносов в результате занижения базы для начисления страховых взносов в виде штрафа в сумме 35874 руб.;

- Обществу доначислены: ЕСН в сумме 326 831 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 179 369 руб., в соответствующей части пени по указанному налогу и страховым взносам;

- Обществу доначислен НДФЛ в связи с занижением налоговой базы по НДФЛ в сумме 179 699 руб., в соответствующей части начислены пени за несвоевременное перечисление указанного налога (п.2 мотивировочной части решения);

- Обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В основу оспариваемого Заявителем решения Налоговым органом положены выводы о несоответствии уровня заработной платы, выплачиваемой сотрудникам Заявителя в 2005,2006 г.г., уровню прожиточного минимума, установленного в г.Москве, а также установленные Налоговым органом на основании показаний опрошенных работников Заявителя факты выплаты им в этот период заработной платы в размере, превышающем размер заработной платы, зафиксированный в ведомостях по заработной плате.

Полагая, что решение Налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам, незаконно и нарушает права и интересы налогоплательщика, последний и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными (п. 2 ч.1 ст.270 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам (п.4 ст.226 НК РФ).

Основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности и начисления ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, пени за несвоевременную уплату налогов и взносов послужили свидетельские показания физических лиц, работавших в проверяемом периоде в ООО "ДиЛаб" и пояснивших, что получаемая ими фактически заработная плата не соответствовала размеру заработной платы, указанной в трудовых договорах и платежных ведомостях на ее выдачу.

Согласно положениям ст.64 АПК РФ доказательствами признаются сведения о фактах, на основании которых судом могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Кроме того, для принятия судом во внимание вышеуказанных сведений необходимо соблюдать установленный законодательством порядок их получения.

Согласно статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с пунктом 1 ст. 82 Налогового кодекса РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов - плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

При этом в соответствии с п.1 ст.90 НК РФ, п.1 ст.56 АПК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Как видно из обстоятельств дела, инспекция, используя объяснения бывших работников Общества, сделала вывод о выплате налогоплательщиком в проверяемый период своим сотрудникам дохода в виде "неофициальной" заработной платы, в размере большем, чем нашло отражение в формах налогового учета.

Таким образом, оспариваемым решением, материалами дела подтверждается то обстоятельство, что суммы сокрытых доходов определены инспекцией только на основании свидетельских показаний, без каких-либо бухгалтерских документов, подтверждающих выплату, учет либо выдачу "неофициальной" заработной платы, ее размеры.

Расчет подлежащих к доплате сумм налогов, осуществленный исходя из результатов опроса бывших работников ООО "ДиЛаб": Светозарова А.В., Цветкова Д.Г., Буяновой Н.Н. (Кашиной Н.Н.), Вашиной Е.Н. (Колчиной Е.Н.), Жеренкова В.А., Самойловой О.А., Мишенина В.Г., основан на суммах ежемесячной заработной платы в 2005-2006 годах, получение которых документально ничем, кроме заявлений самих работников, данных в объяснениях сотрудникам милиции, не подтверждено.

Доказательств получения указанными гражданами доходов в заявленных размерах, легального декларирования ими своих доходов по итогам налогового периода - календарный год материалы дела не содержат и Налоговым органом не представлены. Каким образом, при каких обстоятельствах выдавалась заработная плата в спорном размере Налоговым органом не установлено, у иных работников Заявителя (гл. бухгалтер, кассир) показания не отбирались.

Размер заработной платы, получаемой указанными гражданами в период работы в Обществе, о котором идет речь в их показаниях, опровергается полученными в ходе проверки объяснениями, исковым заявлением в суд генерального директора Новикова Н.В., который рассматривает действия указанных лиц как проявление недобросовестной конкуренции, поскольку названные граждане были приняты на работу по просьбе и рекомендации учредителя Светозарова А.В. и одновременно уволились с работы вместе с ним, создав фирму - конкурент, с тем же видом деятельности - ООО "КиноЛаб".

При таких условиях апелляционный суд пришел к выводу о том, что только на основании свидетельских показаний, в отсутствие иных необходимых и достаточных доказательств нельзя признать доказанным как факт совершения вменяемого налогоплательщику правонарушения, так и размер занижения дохода, выплаченного работникам в виде "неофициальной" заработной платы.

Обоснованными признаются апелляционным судом доводы апелляционной жалобы, касающиеся недоказанности наличия трудовых отношений с гражданами Жеренковым В.А и Буяновой Н.Н.(Кашиной Н.Н.), показавшими в ходе допроса, что они работали в ООО "ДиЛаб" и получали заработную плату.

Исходя из смысла ст.ст.15, 16 Трудового кодекса РФ, трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции, которые возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом, а также в результате фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Апелляционным суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что акт приемки-передачи выполненных работ по счету N 56 от 28.02.06 г. от 17.03.2006 г. (т.4, л.д.7), подписанный от имени ООО "ДиЛаб" ("Подрядчика") сервис-инженером Жеренковым, является допустимым доказательством наличия трудовых отношений с указанным лицом. Из показаний названного свидетеля следует, что трудовой договор с ним не заключался, с приказом о приеме на работу его не знакомили, в расчетно-платежных ведомостях он не расписывался. Доверенность на Жеренкова на представление интересов Заявителя при приемке выполненных работ в материалы дела не представлена, ссылка в акте на ее реквизиты отсутствует. Наличие с указанным гражданином каких-либо отношений (трудовых, гражданско-правовых) исполнительным органом Общества, генеральным директором Новиковым П.В. отрицается, составление упомянутого акта с указанными реквизитами опровергается. При таких условиях в силу ст. 183 ГК РФ указанный акт со стороны Заявителя подписан лицом, полномочия которого надлежащим образом не подтверждены, а в отсутствие последующего одобрения не создает, не изменяет и не прекращает для Заявителя гражданские права и обязанности.

Ссылка в пояснительных записках к Рабочим проектам (т.4, л.д.4-5) на Кашину Н.Н., ее заявление о работе в ООО "ДиЛаб" в отсутствие иных допустимых доказательств в силу упомянутых законодательных норм также признаются апелляционным судом недостаточными доказательствами для вывода о наличии между Заявителем и указанной гражданкой трудовых отношений, которые работодателем опровергаются.

При таких условиях поскольку обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого акта в указанной части, Налоговым органом не доказаны и опровергаются письменными доказательствами, имеющими в материалах дела (документы первичной бухгалтерской отчетности), заявлениями истца, достоверность которых Налоговым органом не опровергнута, решение Налогового органа в оспариваемой части признается апелляционным судом недействительным, не соответствующим нормам ст.ст. 75, 122, 210, 226, 236, 243 Налогового кодекса РФ.

Судебные расходы по апелляционной жалобе распределяются по правилам, предусмотренным ст.110 АПК РФ, и относятся на сторону, не в пользу которой принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2007 г. по делу N А40-41183/07-151-258 изменить.

Признать недействительным, не соответствующим нормам ст.ст.75,122,210,236,243 НК РФ решение ИФНС России N 34 по г.Москве от 28.04.07 г. N 3/3-р "О привлечении налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначислений по ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в соответствующей части пеней и штрафных санкций по указанным налогам и взносам по отношениям с гражданами: Светозаровым А.В., Цветковым Д.Г., Буяновой Н.Н. (Кашиной Н.Н.), Вашиной Е.Н. (Колчиной Е.Н.), Жеренковым В.А., Самойловой О.А., а также в части доначислений страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в остальной части по ЕСН, НДФЛ, в соответствующей части пеней и штрафных санкций по отношениям с гражданином Мишениным В.Г.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 34 по г. Москве в пользу ООО "ДиЛаб" 1000 рублей расходов по уплате государственной пошлины по заявлению и 1000 руб. - по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

Н.Н. Кольцова Е.А. Птанская