Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2008 г. N 09АП-4934/2008

г. Москва

Дело N А40-32518/07-114-187

13 мая 2008 г.

N 09АП-4934/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Е.А.Солоповой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания А.В. Новиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2008 по делу N А40-32518/07-114-187, принятое судьей Смирновой Е.В.

по заявлению ОАО "Авангард-Лизинг"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

о признании недействительным решения N 19/161 от 11.05.2007 г.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Д.О. Тизенгольта по дов. N 69/03 от 29.06.2007

от заинтересованного лица - Е.Н. Моисеевой по дов. N 171 от 09.01.2008

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Авангард-Лизинг" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 5 по г.Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 19/161 от 11.05.2007 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 19.03.2008 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемый ненормативный акт инспекции не соответствует требованиям НК РФ.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, общество 22.01.2007 г. представило в инспекцию налоговую декларацию по НДС за декабрь 2006 г., согласно которой налоговая база по коду строки 160 составила 241 409 814 руб., сумма исчисленного НДС по коду строки 180 составила 40 848 429 руб., общая сумма НДС, подлежащая вычету, составила 59 152 839 руб., общая сумма НДС, исчисленная к уменьшению, составила 18 304 410 руб. (т. 3 л.д. 49-58).

На основании выставленного инспекцией требования от 25.01.2007 г. общество 02.02.2007 г., 07.02.2007 г. и 20.02.2007 г. представило в инспекцию истребуемые документы в обоснование применения налоговых вычетов, в т. числе договоры, акты приема-передачи, счета-фактуры, книги покупок и продаж и т.д., что подтверждается отметками налогового органа на сопроводительных письмах (т. 3 л.д. 63-70, 71-72, 73-77).

По результатам проведенной камеральной налоговой проверки инспекция вынесла решение N 19/161 от 11.05.2007 г., в соответствии с которым: привлекла общество к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ (далее - Кодекса) в виде штрафа в размере 6 522 875 руб.; предложила уменьшить сумму НДС, подлежащую возмещению из бюджета, на 53 693 113 руб.; предложила уплатить сумму НДС в размере 35 388 703 руб. и предложила внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Основанием для отказа подтвердить право общества на налоговые вычеты в суммах, уплаченных при приобретении товаров у ООО "Анкор" (31 666 825 руб. - стр. 12, 15, 24, 80, 86 книги покупок), ООО "ДальСеверСнаб" (11 373 299 руб. - стр. 67 книги покупок), ООО "Технокомплектлизинг" (9 000 000 руб. - стр. 75 книги покупок), ООО "Острогожский завод по производству солода" (1 652 989 руб. - стр. 17, 100 книги покупок), послужили доводы инспекции о том, что представленные счета-фактуры содержат недостоверную информацию, НДС в бюджет не оплачен поставщиками, сделки контрагентов ввиду их взаимозависимости имеют цель незаконного возмещения НДС из бюджета.

Общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением, считая, что решение налогового органа является незаконным, противоречащим ст. ст. 171-172 Кодекса, нарушающим его права и законные интересы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что порядок применения налоговых вычетов, установленный пунктом 1 статьи 172 Кодекса, обществом соблюден, а выводы оспариваемого решения инспекции не соответствуют фактическим обстоятельствам, материалам дела и налоговому законодательству.

Исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемый ненормативный акт инспекции является незаконным и необоснованным.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 176 Кодекса в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подп. 1-2 п. 1 ст. 146 настоящего Кодекса, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

В соответствии со ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Таким образом, нормы ст.ст. 169, 171, 172 Кодекса содержат исчерпывающие условия возникновения у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов, а соответственно, и на возмещение НДС: наличие счетов-фактур на приобретенный товар (работы, услуги), составленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ; принятие товара (работы, услуги) к учету; оплата приобретенных товаров (работ, услуг); наличие соответствующих первичных документов

Других условий для применения налогоплательщиками налоговых вычетов нормы 21 главы Кодекса не содержат.

Исходя из требований норм ст.ст. 169, 171, 172, 176 Кодекса право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и на возмещение НДС не поставлено в зависимость от правомерности (неправомерности) действий третьих лиц.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 г. N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, с 01.01.2006 г. право налогоплательщика на применение налоговых вычетов (и соответственно на возмещение НДС) возникает "по отгрузке".

В соответствии с п. 2 ст. 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Согласно п.п. 2 и 3 п. 5 ст. 169 Кодекса в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационный номер налогоплательщика и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Причем вышеуказанной нормой не конкретизировано, какой адрес налогоплательщика и покупателя должен быть указан в счете-фактуре - юридический, фактический либо иной.

По сделкам приобретения обществом железнодорожных вагонов у ООО "Анкор" в апелляционной жалобе инспекция указывает, что:

счет-фактура содержит недостоверные сведения о грузоотправителе, так как запрос по данному адресу вернулся с отметкой "адресат по данному адресу не значится";

поставщик уменьшил начисленные с реализации суммы НДС на схожую сумму налоговых вычетов, что означает, что НДС в бюджет в денежной форме не оплачен;

170 вагонов зарегистрированы на собственника ООО "Анкор", а по 10 вагонам сведения о регистрации в Росжелдоре отсутствуют, в связи с чем отсутствует факт реализации.

Поскольку разумная экономическая цель по сделкам и объект налогообложения отсутствуют, у заявителя отсутствует право на применение налоговых вычетов в размере 31 666 825 руб.

Данные доводы инспекции были рассмотрены и правомерно отклонены судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество (покупатель) приобрело у ООО "Анкор" (продавец) по договорам купли-продажи N 0112/06-КП-Ц от 01.12.2006 г. (712 070 швейцарских франков), N 0112/06-КП-ПВ от 01.12.2006 г. (2 588 750 швейцарских франков), N 0112/06-КП-ПВ от 12.12.2006 г. (525 260 швейцарских франков), N 2712/06-КП-Х от 27.12.2006 г. (2 865 050 швейцарских франков), N 0112/06-КП-Х от 01.12.2006 г. (2 835 000 швейцарских франков), в т. числе НДС - 18 %, (т. 1 л.д. 41-44, 71-74, 106-110, 126-129, т. 2 л.д. 1-4), 180 железнодорожных вагонов для последующей их сдачи в финансовую аренду ООО "Анкор" на основании заключенных договоров финансовой аренды N 2710/06-Л от 27.10.2006 г., N 1311/06-Л от 13.11.2006 г., N0112 /06-Л от 01.12.2006 г. (т. 1 л.д. 53-67, 87-101, 141-144).

Сторонами подписаны соответствующие договорам акты приема-передачи вагонов от 04.12.2006 г., от 15.12.2006 г., от 27.12.2006 г., от 28.12.2006 г., от 07.12.2006 г. (т. 1 л. д. 45, 75-76, 111, 130-131, т. 2 л.д.5-6), а также теми же датами составлены соответствующие акты N 12, N16, N19, N 21, N14 о приеме-передаче групп объектов основных средств по унифицированной форме N ОС-1б (т. 1 л.д.46-49, 77-81, 112-115, 132-136, т. 2 л.д. 7-11).

ООО "Анкор" выставлены в адрес заявителя счета-фактуры N 000088 от 08.12.2006 г., N 000092 от 15.12.2006 г., N 000103 от 27.12.2006 г., N 000106 от 28.12.2006 г., N 000090 от 07.12.2006 г. на оплату соответствующих сумм (т. 1 л. д. 50, 82, 116, 137, т. 2 л. д. 12).

Оплата вагонов произведена платежными поручениями N 28 от 04.12.2006г. на сумму 15 617 404,07 руб., в т. числе НДС в размере 2 382 315,88 руб. (т. 1 л.д. 51-52), N 110 от 15.12.2006 г. на сумму 20 000 000 руб., в т. числе НДС в размере 3 050 847,46 руб. и N111 от 18.12.2006 г. на сумму 36 235 995,96 руб., в т. числе НДС в размере 5 527 524,81 руб. (т. 1 л.д. 83-86), N 172 от 27.12.2006 г. в размере 11 347 191,78 руб., в т. числе НДС в размере 1 730 927,56 руб. (т. 1 л.д. 117-118), N181 от 28.12.2006 г. в размере 46 462 576,66 руб., в т. числе НДС в размере 7 087 511,69 руб., а также соглашением о зачете встречных требований от 28.12.2006г. (т. 1 л.д. 138-140), платежными поручениями N 91 от 07.12.2006 г. в размере 32 000 000 руб., в т. числе НДС в размере 4 881 355,93 руб., N 93 от 08.12.2006 г. в размере 14 675 003,90 руб., в т. числе НДС в размере 2 238 559,92 руб., а также соглашением о зачете встречных требований от 06.12.2006 г. (т. 2 л.д. 13-17).

Приобретенные заявителем железнодорожные вагоны были им сданы в финансовую аренду ООО "Анкор" по соответствующим актам приема-передачи вагонов (т. 1 л. д. 68, 102-103, 123, 145-146, т. 2 л.д. 34-35).

Судом первой инстанции установлено, что общая разница между затратами на приобретение вагонов и суммами поступления по лизинговым платежам равна 7 381 857 швейцарских франков.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что заключенные обществом с ООО "Анкор" сделки купли-продажи и возвратного лизинга были исполнены в соответствии с условиями договоров, по результатам сделок общество должно получить доход, счета-фактуры выставлены поставщиком и оплачены обществом в суммах, указанных в книге покупок.

При этом указанный в счетах-фактурах адрес ООО "Анкор": 103031, г.Москва, ул. Петровка, д. 17, стр. 3, совпадает с указанным в договорах и является его юридическим адресом.

Довод инспекции об обстоятельствах регистрации вагонов на ООО "Анкор" был правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку он не опровергает самого факта приобретения заявителем имущества и предоставления лизингового финансирования, переход имущественных прав на вагоны. Фактическая передача вагонов осуществляется вне зависимости от регистрации (приписки). Эти обстоятельства не лишают общество права на применение налоговых вычетов по НДС в отношении приобретенных вагонов.

Право собственности на железнодорожные вагоны переходило от ООО "Анкор" к обществу с момента подписания актов приема-передачи.

Право общества на применение налоговых вычетов не поставлено в зависимость от регистрации имущества в Федеральном агентстве железнодорожного транспорта России.

Нормами налогового законодательства не установлен запрет на возвратный лизинг.

Довод налогового органа о том, что заявитель не может претендовать на возмещение НДС из бюджета, пока его контрагентом НДС не уплачен в бюджет, также был рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен, поскольку нормы 21 главы Кодекса возникновение у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов и, соответственно, на возмещение НДС не ставят в зависимость от уплаты НДС поставщиком в бюджет. Право на применение налоговых вычетов возникает у налогоплательщика "по отгрузке", а не "по оплате".

При этом право одного налогоплательщика на применение налоговых вычетов не поставлено в зависимость от исполнения налоговых обязательств его контрагентом.

Из решения налогового органа следует, что по налоговым декларациям и книгам продаж поставщиком отражена полученная выручка от реализованного в адрес заявителя имущества.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии при визуальном осмотре подписи от имени генерального директора К.А. Бурова ООО "Анкор" в договорах, в актах приема-передачи и в счетах-фактурах не может быть принят судом апелляционной инстанции как доказательство установленного факта дефектности счета-фактуры.

По сделке с ООО "ДальСеверСнаб" в апелляционной жалобе инспекция указывает, что счет-фактура содержит недостоверные сведения об адресе продавца, т.к. направленный по данному адресу запрос вернулся с отметкой "истек срок хранения".

Налоговый орган также указывает, что факт уплаты контрагентом заявителя НДС не установлен, поскольку указанная им в налоговой декларации по НДС за декабрь 2006 г. сумма налога от реализации составила 25 706 366 руб. и не соответствует исчисленной к уплате - 929 974 руб. Следовательно, не сформирован источник возмещения налога.

Судом первой инстанции рассмотрены указанные доводы инспекции в обоснование неправомерности вычета в размере 11 373 299 руб. по сделке и правомерно отклонены по тем же основаниям, как и по предыдущему эпизоду.

Из материалов дела следует, что между ООО "ДальСеверСнаб" (продавец), обществом (покупатель) был заключен договор купли-продажи N 1209/06-КП от 12.09.2006 г., в соответствии с которым продавец передал в собственность покупателю 5 самосвалов марки Volvo A 40D 2006 года выпуска.

Стоимость имущества по договору составляет 2 156 260 евро, включая НДС 18 % (т. 2 л.д. 39-44).

20.12.2006 г. сторонами был составлен акт приема-сдачи самосвалов по договору купли-продажи (т. 2 л. д. 45).

ООО "ДальСеверСнаб" выставило счет-фактуру N 00000123 от 20.122006 г. на сумму 2 156 260 евро, в т. числе НДС в размере 328 921 евро (т. 2 л.д. 48), в котором указан адрес продавца: 115487, г. Москва, Нагатинский 2-й пр., д. 6, кор. 5, что соответствует указанному в договоре купли-продажи и указанному в уставе месту нахождения (т. 2 л.д. 76-84).

Оплата произведена платежными поручениями N 117 от 21.12.2006 г. в сумме 43 093 256,97 руб., в т. числе НДС в размере 6 573 547,67 руб. и N 127 от 22.12.2006 г. в сумме 31 777 222,81 руб., в т. числе НДС в размере 4 847 372,97 руб. (т. 2 л.д. 49-52).

По договору лизинга N 1209/06-Л от 12.09.2006 г. общество (лизингодатель) передало в лизинг ООО "КомпактПромСтрой" (лизингополучатель) 5 самосвалов. Общая сумма договора составляет 2 612 009 евро (в т. числе НДС) (т. 2 л.д. 53-74).

Акт приема-передачи и ввода в эксплуатацию к договору подписан сторонами 20.12.2006 г. (т. 2 л.д. 75).

Таким образом, отметка на запросе "истек срок хранения" не свидетельствует о недостоверности данных счета-фактуры, и налоговым органом не опровергается.

Сумма НДС, которую налогоплательщик-покупатель перечисляет налогоплательщику-поставщику, не всегда может совпадать с суммой налога, которую налогоплательщик-поставщик, имеющий право на применение налоговых вычетов, исчисляет по налоговой декларации по НДС к уплате в бюджет.

По сделкам с ЗАО "Технокомплектлизинг" (вычет в размере 9 000 000 руб.) и ООО "Острогожский завод по производству солода" (вычет в размере 1 652 989 руб.) инспекция в апелляционной жалобе указывает, что факт уплаты ЗАО "Технокомплектлизинг" НДС не установлен, поскольку указанная им в налоговой декларации по НДС за июль 2006 г. сумма налога от реализации составила 27 267 324 руб. и не соответствует исчисленной к уплате - 2 245 909 руб. Следовательно, не сформирован источник возмещения налога.

Поставщики и покупатель являются взаимозависимыми лицами, поскольку ЗАО "Технокомплектлизинг", а также учредитель ООО "Острогожский завод по производству солода" учреждены АКБ "Авангард".

В связи с этим сделка имеет признаки незаконного возмещения НДС из бюджета.

Судом первой инстанции рассмотрены указанные доводы инспекции и правомерно отклонены по тем же основаниям, как и по предыдущим эпизодам.

Из материалов дела следует, что обществом (покупатель) и ООО "Технокомплектлизинг" (поставщик) заключен договор поставки N 0707/06-КП от 07.07.2006 г. на приобретение в собственность оборудования для производства стеклотары общей стоимостью 59 000 000 руб., в т. числе НДС в размере 9 000 000 руб. (т. 2 л.д. 85-89).

Имущество было передано заявителю по акту от 31.07.2006 г. (т. 2 л.д. 90).

Поставщик выставил в адрес покупателя счет-фактуру N 070164 от 31.07.2006 г. на сумму 59 000 000 руб., в т. числе НДС в размере 9 000 000 руб., который был оплачен платежным поручением N 329 от 30.08.2006 г. (т. 2 л.д. 91, 93-94).

Имущество передано лизингополучателю на основании договора лизинга N 0506/06-Л от 05.06.2006 г. по акту приема-передачи 31.07.2006 г., акт ввода в эксплуатацию имущества датирован 25.12.2006 г. (т. 3 л.д. 1-25, 26, 27-29).

Заявитель также приобрел на основании договора купли-продажи N 29/10/04-КПС от 29.12.2004 г. у ООО "Острогожский завод по производству солода" недвижимое имущество - солодовенный комплекс с элеватором за 628 408 815 руб., в т. числе НДС (т. 3 л.д. 30-37).

Сторонами 29.10.2004 г. подписан акт приема-передачи (т. 3 л. д. 39).

В адрес заявителя выставлен счет-фактура N ОЗПС4-72/2 от 29.10.2004 г. на оплату 628 408 815 руб., в т. числе НДС в размере 95 858 971,78 руб. (т. 3 л.д. 40-41).

Оплата производится в рассрочку. В спорном налоговом периоде путем перечисления денежных средств и зачета встречных требований оплачена сумма в размере 10 836 264,16 руб. (т. 3 л.д. 45-47).

Судом первой инстанции установлено, что переход права собственности подтвержден документально, оплата за имущество произведена, инспекцией не оспаривается реальность существования имущества и гражданско-правовая суть сделок купли-продажи и лизинга.

Обстоятельства исчисления и уплаты налогов поставщиками сами по себе не влияют на правомерность применения налоговых вычетов.

Сумма НДС исчислена ЗАО "Технокомплектлизинг" к уплате.

Заключение и исполнение сделок взаимозависимыми лицами при указанных обстоятельствах не противоречит законодательству, поскольку не свидетельствует о наличии недобросовестности в действиях организаций (налогоплательщиков).

Налоговый орган не определял в соответствии ст. 40 Кодекса рыночную стоимость приобретенного заявителем имущества на предмет установления завышения или занижения рыночных цен по заключенным сделкам.

Поэтому наличие взаимозависимости между обществом и его контрагентами не свидетельствует о недопустимости применения заявителем налоговых вычетов.

Доводы инспекции о неплатежеспособности общества также правомерно не приняты судом первой инстанции как не соответствующие постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., согласно которому обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности или от эффективности использования капитала.

Расчеты инспекции являются экономически несостоятельными, поскольку не учитывают долгосрочность лизинговых контрактов (3-7 лет), в то время как дебиторская задолженность учитывается лишь за 12 месяцев, применение ускоренной (с коэффициентом 3) амортизации, значительно уменьшающей налогооблагаемую прибыль ежегодно, а также являющейся причиной реальной недооценки стоимости основных средств в балансе.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и на возмещение НДС регламентируется нормами налогового законодательства и не поставлено в зависимость от финансового состояния налогоплательщика.

Таким образом, у налогового органа не было законных оснований для отказа обществу в праве на применение налоговых вычетов в размере 53 693 113 руб. и, соответственно, для доначисления к уплате НДС в размере 35 388 703 руб., а также для привлечения общества к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 6 522 875 руб.

При вынесении оспариваемого решения налоговым органом был нарушен порядок привлечения общества к налоговой ответственности.

По смыслу п. 1 ст. 101 Кодекса Налоговым кодексом не предусмотрена упрощенная процедура привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений, выявленных в ходе проведения камеральных налоговых проверок, которые проводятся на основании ст. 88 НК РФ. Учитывая принцип всеобщности и равенства налогообложения, при осуществлении всех форм налогового контроля должны соблюдаться процедуры производства по делу о налоговом правонарушении, аналогичные установленным для проведения выездной налоговой проверки.

При выявлении налоговым органом факта налогового правонарушения он был обязан поставить налогоплательщика в известность о том, что в отношении него ведется производство по делу о налоговом правонарушении, и предложить представить объяснения и возражения. При наличии возражений налогоплательщика по результатам проверки они рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 101 Кодекса.

Только после указанной процедуры налоговый орган вправе принимать одно из решений, перечисленных в п. 2 ст. 101 Кодекса.

Заявитель, не имея информации о факте рассмотрения материалов проверки, был лишен возможности представить возражения и объяснения при проведении проверки, а также представить доказательства наличия обстоятельств, исключающих ответственность.

В соответствии с п. 3 ст. 101 Кодекса в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

При вынесении решения налоговым органом указанные требования ст. 101 Кодекса соблюдены не были.

В связи с этим, требования общества были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 Кодекса не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с ИФНС России N 5 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2008 по делу N А40-32518/07-114-187 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 5 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова