Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2008 г. N 09АП-4937/2008

г. Москва

Дело N А40-8638/08-12-117

N 09АП-4937/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 мая 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.

судей Захарова С.Л., Москвиной Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Журавлевой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги" филиал Московская железная дорога

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2008

по делу N А40-8638/08-12-117, принятое судьей Чадовым А.С.

по заявлению Межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, техническому и атомному надзору по ЦФО

к ОАО "Российские железные дороги" филиал Московская железная дорога

о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица): Храмченков А.И. по дов. от 11.12.2007 N НЮ-3-15/884, паспорт 15 02 685668; Бакурская И.В. по дов. от 11.12.2007 N НЮ-3-15/877, паспорт 46 00 972144

УСТАНОВИЛ

Межрегиональное территориальное управление технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Центральному федеральному округу обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ОАО "Российские железные дороги" к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, что в действиях Общества содержится состав вменяемого административного правонарушения, процедура привлечения к административной ответственности не нарушена и взыскал с общества штраф в размере 500 000 руб., о чем свидетельствует решение от 31 марта 2008 года.

ОАО "РЖД" не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на нарушение заявителем процедуры привлечения общества к административной ответственности.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе. Пояснил, что при составлении протокола об административном правонарушении были нарушены права ОАО "РЖД". Считает, что заявитель был не вправе составлять протокол об административном правонарушении, а также подавать заявление о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности, поскольку незаконно не допустил представителя ОАО "РЖД" к участию при составлении протокола. Поскольку защитник ОАО "РЖД" Клитин Л.М. не был допущен административным органом к участию при составлении протокола об административном правонарушении, ОАО "РЖД" считает, что нарушено право на защиту, в том числе давать объяснения, знакомиться с материалами дела и др.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился. Письмом от 12.05.2008 г. N 20-24 известил суд о возможности рассмотрения жалобы без участия его представителя, оставил вопрос принятия решения на усмотрение суда.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.123, 156, 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснение ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 1 февраля 2008 года заявителем, на основании Распоряжения Управления от 28 января 2008 года N 11/78735-08, была проведена внеплановая проверка соблюдения законодательства в области государственного строительного надзора требованиям технических регламентов и проектной документации на объекте - пешеходный тоннель на о.п. Ильинская, расположенном по адресу: Московская область. Раменский район, п. Ильинский.

В результате проверки выявлено, что строительные работы выполнены на 100%, ведется эксплуатация объекта, однако в нарушение ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ строительство осуществлялось без разрешения на строительство, о чем указано в акте проверки N 11/787А4-08 от 1 февраля 2008 года (л.д. 11).

По выявленному факту, 13.02.2008, заявителем составлен протокол об административном правонарушении N 11/787ПЗ-08, выразившемся в осуществлении строительства пешеходного тоннеля без полученного в установленном порядке разрешения на строительство, за что ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

В силу ч.2 ст.51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с ч.1 ст.9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двадцати до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В силу ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции исходил из того, что протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст.28.2 КоАП РФ.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда ошибочным.

Согласно ч.1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе, согласно ч. 1 ст. 25.1. КоАП РФ, знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1. и ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Законным представителем юридического лица как установлено ст.25.4. КоАП РФ, является его руководитель, а также лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

На основании части 4 статьи 25.5 Кодекса защитник или представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении.

При этом указанное лицо пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренные частью 4 статьи 28.2 Кодекса, а именно, такому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, представления объяснений и замечаний по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (абзац 4 пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях").

Как следует из материалов дела, на составление протокола об административном правонарушении от 13.02.2008 N 11/787ПЗ-08 прибыл защитник ОАО "РЖД" Клитин Л.М., однако на составление протокола представитель допущен не был, ввиду отсутствия в представленной им доверенности NНЮ-3-15/1215 от 07 февраля 2008 года полномочий на участие в конкретном административном деле.

Исходя из вышеизложенного материалы дела подтверждают факт извещения ОАО "РЖД" о дате, времени рассмотрения административного материала и составления протокола об административном правонарушении.

Не допуск представителя ОАО "РЖД", действующего по доверенности без указания в ней полномочий ОАО "РЖД" по конкретному административному делу не может быть признано обстоятельством, свидетельствующим о соблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку в силу положений ст.ст.25.1, 25.4, 25.5, 28.2 КоАП РФ участие представителя является обязательным и является гарантией соблюдения прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Факт явки представителя ОАО "РЖД" с предъявлением общей доверенности свидетельствует о желании лица, в отношении которого возбуждено административное производство, принимать участие при рассмотрении административного материала и составления протокола об административном правонарушении, давать пояснения, знакомиться с материалами дела, реализовать свои права, предусмотренные действующим законодательством.

Административный орган обязан разъяснить правила допуска представителя к участию при осуществлении административного производства, в том числе разъяснить содержание доверенности, которая необходима для предъявления представителем, а в случае представления ненадлежащей доверенности, отложить рассмотрение дела на другой срок, предложив представить доверенность, оформленную в соответствии с требованием законодательства.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ гарантией полноты и достоверности сведений, содержащихся в протоколе об административном правонарушении, является то, что представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, указанное лицо вправе предоставить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые затем прилагаются к протоколу в качестве материалов дела, и наличие данных объяснений является одним из источников доказательств по делу.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ, протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодательством подробно регламентирована процедура его составления. При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3 ст. 28.2 КоАП РФ).

Частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Таким образом, учитывая, что законный представитель ОАО "РЖД" для составления протокола об административном правонарушении явился, но допущен к его составлению не был, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ОАО "РЖД" было лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не могло квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что при составлении протокола об административном правонарушении заявителем были допущены процессуальные нарушения, повлекшие нарушение прав лица, привлекаемого к ответственности.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков у суда отсутствует.

Из п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Что касается довода апелляционной жалобы об отсутствии в действиях ответчика состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.5 КоАП РФ, то он судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание, поскольку выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, который не соответствует требованиям ч.2 статьи 28.2 КоАП РФ.

Таким образом, учитывая, что протокол об административном правонарушении от 17.12.2007 не соответствует требованиям ст.28.2 КоАП РФ, в силу положений ст. 26.2 КоАП РФ не может являться доказательством по делу, у суда отсутствуют основания для выяснения вопроса о виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, в данном случае ОАО "РЖД".

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2008г подлежит отмене ввиду неправильного применения судом норм материального права.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2008 по делу N А40-8638/08-12-117 отменить.

В удовлетворении заявления Межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Центральному федеральному округу о привлечении ОАО "Российские железные дороги" к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ (протокол об административном правонарушении от 13.02.2008 N 11/787ПЗ-08) отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.В.Демидова

Судьи

С.Л.Захаров Л.А.Москвина