Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2008 г. N 09АП-5047/2008

г. Москва

Дело N А40-1102/08-121-4

N 09АП-5047/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.

судей Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Журавлевой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Адвокатского образования г.Москвы "Адвокатский кабинет Б.С. Тарабарина"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2008

по делу N А40-1102/08-121-4, принятое судьей Давыдовой О.В.

по заявлению Адвокатского образования г.Москвы "Адвокатский кабинет Б.С. Тарабарина"

к 1). Министерству финансов Российской Федерации; 2). Федеральной налоговой службе Российской Федерации; 3). Министру финансов Российской Федерации

о признании незаконным бездействия государственных и должностных лиц

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) -Тарабарин Б.С.-адвокат, уд. N 4081, паспорт 4503011498;

от ответчиков (заинтересованных лиц)- 1).; 2).; 3).- не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

Адвокатское образование г.Москвы "Адвокатский кабинет Б. С. Тарабарина" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным правового акта- письма ФНС России от 13.11.07. N 04-2-03/003380, действия/бездействия Министерства финансов Российской Федерации по не установлению порядка исчисления налоговой базы адвокатам, учредившим адвокатские кабинеты; и незаконными действия Федеральной налоговой службы Российской Федерации по применению Порядка к адвокату и бездействие Федеральной налоговой службы Российской Федерации, Министерства финансов Российской Федерации по не установлению единой формы кассового чека и не осуществлению эффективного контроля за выполнением Закона о ККТ и не обеспечению его практической реализации в РФ; бездействия Министра финансов Российской Федерации по не обеспечению им надлежащего правового регулирования со стороны Министерства финансов порядка исчисления базы адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, и не представлению адвокатам документов- (ответов), затребованных у Министра финансов адвокатскими запросами Адвоката (N 2007/66 от 09.10.07.; N 2007/67 от 10.10.07.).

Арбитражный суд г. Москвы прекратил производство по делу по основаниям ч.1 ст.150 АПК РФ, мотивировав свои выводы тем, что Адвокатское образование г.Москвы "Адвокатский кабинет Б.С. Тарабарина" не является юридическим лицом, в связи с чем рассмотрение дел с участием Адвокатских кабинетов, адвокатов, нормами Арбитражного процессуального кодекса не предусмотрено, о чем свидетельствует определение от 11.03.2008 г.

Не согласившись с принятым определением, Адвокатское образование г.Москвы "Адвокатский кабинет Б.С. Тарабарина" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, рассмотреть спор по существу по обстоятельствам, изложенным в апелляционной жалобе. В жалобе заявитель ссылается на положения ст.1, п.2 ст.4, п.1-2 ст.15, п.3 ст.76, п.2 ст.120 Конституции, п.3 ст.5 Закона о судебной системе, на нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании Адвокат Б.С. Тарабарин заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании, поскольку ему было предоставлено недостаточное количество времени для ознакомления с материалами дела.

Судом апелляционной инстанции заявленное ходатайство оставлено без удовлетворения, о чем свидетельствует протокольное определение, поскольку представитель ознакомился с материалами дела в полном объеме 06 мая 2008 года, о чем имеется его личная подпись в графе "ознакомление с материалами дела" на последнем листе каждого тома дела.

В судебном заседании адвокат Б.С. Тарабарин также доводы жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил рассмотреть спор по существу, отменить определение суда первой инстанции полностью, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции располагает почтовыми уведомлениями о надлежащем извещении Министерства финансов Российской Федерации, Министра финансов Российской Федерации, но их представители в судебное заседание не явились, отзывы на жалобу не представлены.

Федеральная налоговая служба России представила отзыв на жалобу, просила рассмотреть дело без участия представителя. Из отзыва на жалобу следует, что ФНС России считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, при этом ссылается на определение Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.03.2008 г. по делу N 96/08, а так же ст.ст.20,21 Федерального закона от 31.05.2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которой адвокатское образование, созданное в форме адвокатского кабинета, не является юридическим лицом, в связи с чем в силу ст.27,29 АПК РФ споры с участием адвокатского образования в форме адвокатского кабинета неподведомственно арбитражному суду.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав заявителя жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что определение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Тарабарин Борис Сергеевич является адвокатом, зарегистрирован в реестре адвокатов г.Москвы N 77/4243, является членом Адвокатской палаты г.Москвы и учредил в соответствии со ст.21 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатский кабинет (т.1 л.д. л.д. 37, 38, 44,46).

В силу пункта 3 статьи 21 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатский кабинет не является юридическим лицом.

Адвокаты, осуществляющие деятельность в адвокатском кабинете, приравниваются в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В силу положений п.2 ст.1 Закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ адвокатская деятельность не является предпринимательской. Адвокат Тарабарин Б.С. не имеет статус индивидуального предпринимателя.

В соответствии с п. 2 ст. 27 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенного в установленном законом порядке.

Дела с участием образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя, рассматриваются только в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Действующим законодательством, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами не предусмотрено рассмотрение арбитражными суда дел с участием адвокатских образований в форме адвокатского кабинета или с участием адвоката, учредивших адвокатский кабинет об оспаривании правовых (нормативных или ненормативных) актов государственных органов, действий или бездействий должностных лиц государственных органов.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что настоящее дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производство по нему подлежит прекращению

Доводы заявителя жалобы о том, что он лишен возможности судебной защиты его прав и законных интересов нельзя признать состоятельными, поскольку им не утрачено право для обращения в суд общей юрисдикции путем подачи соответствующего заявления.

При таких данных апелляционный суд считает определение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266-268 и 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

определение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2008 по делу N А40-1102/08-121-4 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.В. Демидова

Судьи

И.Б. Цымбаренко Л.А. Москвина