Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2008 г. N 09АП-4935/2008

г. Москва

Дело N А40-8634/08-145-118

19 мая 2008 г.

N 09АП-4935/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Якутова Э.В., Попова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Халиной И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги" филиал Московская железная дорога

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2008

по делу N А40-8634/08-145-118, принятое судьей Петровским С.П.

по заявлению Межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, техническому и атомному надзору по ЦФО

к ОАО "Российские железные дороги" филиал Московская железная дорога

о привлечении к административной ответственности по ч.5 ст.9.5 КоАП РФ

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица): Храмченко А.И. по дов. от 11.12.2007, паспорт 15 02 685668;

УСТАНОВИЛ

Межрегиональное территориальное управление технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Центральному федеральному округу обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ОАО "Российские железные дороги" к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ.

Решением от 24 марта 2008 года Арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, что в действиях Общества содержится состав вменяемого административного правонарушения, процедура привлечения к административной ответственности не нарушена и взыскал с общества штраф в размере 10 000 руб.

ОАО "РЖД" не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на нарушение заявителем процедуры привлечения Общества к административной ответственности. Считает, что при составлении протокола об административном правонарушении были нарушены права ОАО "РЖД", а именно: заявитель незаконно не допустил представителя ОАО "РЖД" к участию при составлении протокола. Кроме того ГСН МТУ Ростехнадзора по ЦФР был не вправе составлять протокол об административном правонарушении и подавать заявление о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, представил письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя МТУ Ростехнадзора по ЦФО, оставил вопрос принятия решения на усмотрение суда.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.123, 156, 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснение ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 01 февраля 2008 на основании распоряжения МТУ Ростехнадзора по ЦФО от 28.01.2008 N 11/787Р5-08, была проведена внеплановая проверка соблюдения законодательства в области государственного строительного надзора требованиям технических регламентов и проектной документации на объекте - пешеходный тоннель на о.п. Ильинская, расположенном по адресу: Московская область. Раменский район, п. Ильинский.

По результатам проверки составлен Акт от 01.02.2008 N 11/ 787А4-08 согласно которому выявлено, что при проведении проверки установлен факт строительства пешеходного тоннеля на о.п. Ильинская. Строительные работы выполнены на 100%, ведется эксплуатация объекта. Заказчиком строительства является ОАО "РЖД". Строительство пешеходного тоннеля велось без полученного в установленном порядке разрешения на строительство, чем нарушены требования п. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ(Федеральный закон N 190-ФЗ от 29.12.2004); эксплуатация объекта капитального строительства ведется без разрешения на ввод в эксплуатацию, чем нарушены требования п.п.1-3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ (Федеральный закон N 190-ФЗ от 29.12.2004; уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти не уведомлен о сроках завершения работ, подлежащих проверке, чем нарушены требования п. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ (Федеральный закон N 190-ФЗ от 29.12.2004) (л.д. 12).

По выявленному факту, 13.02.2008, заявителем составлен протокол об административном правонарушении N 11/787П2-08, из которого усматривается, что ОАО "РЖД" филиал "Московская железная дорога" совершило правонарушение выразившееся в том, что эксплуатация объекта капитального строительства ведется без разрешения на ввод в эксплуатацию, чем нарушены требования п.2 ст.55 Градостроительного Кодекса РФ, за что предусмотрена ответственность в соответствии со ч.5 ст. 9.5 КоАП РФ.

В данной связи МТУ Ростехнадзора по ЦФО обратилось в суд с заявлением о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности , предусмотренной ч. 2 ст. 9.5 КоАП РФ

В силу ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу ч.2 ст.51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с ч.2 ст.55 Градостроительного Кодекса РФ для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с ч.5 ст.9.5 КоАП РФ эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции исходил из того, что протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст.28.2 КоАП РФ.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда ошибочным.

Из содержания ст.25.4 и ст.28.2 КоАП РФ следует, что протокол должен составляться в присутствии законного представителя юридического лица. В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, дело может рассматриваться лишь в том случае, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от него не поступало ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (ч.3 ст.25.4 КоАП РФ).

Таким образом, согласно ст.ст.25.4, 28.2 КоАП РФ орган, составляя протокол об административном правонарушении, обязан обеспечить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность участвовать при его составлении, что является гарантией предоставления прав и защиты законных интересов этого лица.

Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом, протокол об административном правонарушении от 13.02.2008 N 11/787П2-08 составлен в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом в протоколе сделана отметка о несоответствии доверенности явившегося представителя Клитина Л.М., требованиям постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46.

В судебном заседании представителем ответчика представлена доверенность на участие Клитина Л.М. при составлении протокола об административном правонарушении . Из текста названной доверенности следует, что она выдана в том числе на право участия в производстве по делам об административных правонарушениях в качестве представителя или защитника с правом совершения всех процессуальных действия, предусмотренных статьей 25.5 КоАП РФ .

В силу пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" допускается возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

В настоящем случае, как видно из материалов дела, Общество, письмом от 11.02.2008 N 11/17 было уведомлено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (л.д.18) и по своему усмотрению направило для участия в составлении протокола Клитина Л.М. в качестве защитника.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при составлении протокола об административном правонарушении заявителем допущены процессуальные нарушения, повлекшие нарушение прав лица, привлекаемого к ответственности.

При таких обстоятельствах в силу положений статьи 26.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении не может быть признан надлежащим доказательством по настоящему делу, как полученный с нарушением закона.

Из п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ), при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Указанное процессуальное нарушение является существенным, так как не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении являются основанием в силу положений статьи 29.9 КоАП РФ, п.6 ст.205 АПК РФ для безусловного отказа в удовлетворении заявления административного органа о привлечении к административной ответственности лица, в отношении которого ведется производство по административному делу.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии полномочий МТУ Ростехнадзор по ЦФО по составлению протокола об административном правонарушении и обращении в суд с заявлением о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности , судебная коллегия считает несостоятельной в силу следующего.

Из материалов дела усматривается, что 01.02.2008 Государственным инспектором межрегионального отдела по ГСН МТУ Ростехнадзора по ЦФО , в соответствии с распоряжением заместителя руководителя МТУ Ростехнадзора по ЦФО была проведена внеплановая проверка пешеходного тоннеля остановочного пункта Ильинская, по адресу: Московская область, Раменский район. Пос. Ильинский на предмет соблюдения законодательства в области государственного строительного надзора требованиям технических регламентов и проектной документации.

Судебная коллегия считает, что ГСН МТУ Ростехнадзора по ЦФО обладало полномочиями по составлению протокола об административном правонарушении и обращению в суд с заявлением о привлечении а административной ответственности ответчика в соответствии с п.2 Приложения N 1 к приказу Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.12.2007 N 910, согласно которому МТУ Ростехнадзор по ЦФО осуществляет полномочия на территории Московской области, координирует деятельность территориальных управлений в части осуществления надзорно-контрольных функций на поднадзорных(подконтрольных) объектах на территории Центрального федерального округа , а также руководит деятельностью межрегионального отдела по надзору за объектами специального подземного строительства осуществляющего полномочия на территории Московской области.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2008 по делу N А40-8634/08-145-118 отменить.

В удовлетворении заявления Межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Центральному федеральному округу о привлечении ОАО "Российские железные дороги" к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.В.Бекетова

Судьи

В.И. Попов Э.В.Якутов