Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2008 г. N 09АП-4570/2008

Город Москва

30 мая 2008 г.

Дело N А40-16563/07-114-102

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.И. Серегиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 6 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2008,

по делу N А40-16563/07-114-102, принятое судьей Е.В. Смирновой

по заявлению ООО "ТаймИнфо"

к ИФНС России N 6 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - В.А. Курилова по дов. от 28.05.2007 N 13,

от заинтересованного лица - А.Е. Гузеева по дов. от 01.07.2007 N 05-08.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТаймИнфо" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 6 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 22.01.2007 N 1024 (с учетом уточнения требований заявителем в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 28.02.2008г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемый ненормативный акт инспекции является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 29.09.2006 по 25.12.2006 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2003 по 31.12.2004, по результатам которой составлен акт от 25.12.2006 N 13-12/28793 и вынесено решение от 22.01.2007 N 1024.

Данным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, повлекшее занижение налоговой базы и выразившееся в неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и отчетности хозяйственных операций, в виде штрафа в размере 15 000 руб.; по п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату (неполную уплату) сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа за 2003-2004 г.г. в размере 941 487 руб.; по п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа в размере 354 456 руб. за 2003 г.; по п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату (неполную уплату) сумм налога на рекламу в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 4 806 руб. за 2004 г.; по п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату (неполную уплату) сумм налога на имущество в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 514 руб.; по ст. 123 Кодекса за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде взыскания штрафа в размере 391 руб. 10 коп. за 2004 г.; по п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату (неполную уплату) единого социального налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в виде штрафа в размере 1 071,01 руб. за 2004 г. Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить в срок, установленный в требовании, суммы налоговых санкций, а также суммы доначисленных налогов: НДС за 2003-2004 г.г. в сумме 4 952 105 руб.; налог на прибыль за 2003 г. в сумме 1 772 281 руб.; налог на рекламу за 2004 г. в сумме 24 029 руб.; налог с продаж за 2003 г. в сумме 622 руб.; налог на имущество за 2003 г. в сумме 2 570 руб.; налог на доходы физических лиц за 2004 г. в сумме 1 955,50 руб.; ЕСН за 2004 г. в сумме 5 355,04 руб.; а также соответствующие пени по вышеуказанным налогам. Также решением предложено уменьшить налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, в сумме 308 709 руб.; увеличить налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета за 2003-2004 г.г. в сумме 895 311 руб.; уменьшить налог на добавленную стоимость, подлежащий взносу в бюджет за 2003-2004 г.г. в сумме 514 335 руб., а также внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

По мнению арбитражного апелляционного суда, указанное решение инспекции правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Согласно материалам дела, основным видом деятельности общества является розничная и оптовая торговля средствами связи.

По эпизоду, связанному с занижением выручки (дохода) инспекция в апелляционной жалобе указывает, что заявителем занижена выручка (доходы) от реализации покупных товаров в целях налогообложения за 2003 г. в сумме 6 897 895 руб., за 2004 г. в сумме 127 588 руб., в связи с тем, что им необоснованно исключена из состава доходов выручка, полученная от реализации товара. По мнению инспекции, при проведении проверки заявитель документально не подтвердил реализацию товара в 2003-2004 гг. исключительно по договорам комиссии.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

В соответствии с п. 1 ст. 249 Кодекса в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с п. 2 ст. 249 Кодекса выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со ст. 217 или ст. 273 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 3 ст. 271 Кодекса для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав их оплату. При реализации товаров (работ, услуг) по договору комиссии (агентскому договору) налогоплательщиком-комитентом (принципалом) датой получения дохода от реализации признается дата реализации принадлежащего комитенту (принципалу) имущества (имущественных прав), указанная в извещении комиссионера (агента) о реализации и (или) в отчете комиссионера (агента).

Заявителем в материалы дела представлены договоры комиссии N 25/110403 от 11.04.2003, N 25/010403 от 01.04.2003, N 25/030303 от 03.03.2003, N 25/100303 от 10.03.2003, N25/170203 от 17.02.2003 , 25/030203 от 03.02.2003, 25/010203 от 01.02.2003, 25/310103 от 31.01.2003, 25/240103 от 24.01.2003, 25/100103 от 10.01.2003, 25/010503 от 01.05.2003 с ООО "Трансинформинвест". Кроме договоров в материалы дела представлены отчеты комиссионеров (том 9 л.д. дела 45-127, том 11 л.д. 9-19, том 8 л.д. 100-108).

Причем как правильно установлено судом первой инстанции, в карточках счета 62.4 "Контрагенты" везде указано в графе "операция" - отгрузка товаров (продукции), выручка за комисс. товар и указаны номера договоров комиссии (том 11 л.л. дела 1, 4, 7, 20, 26, 34, 43-45, 92-93, 104-105, 111-112, 123-124, том 12 л.л. дела 1-2, 13-14, 25-26, 37).

Таким образом, при поступлении на счет комиссионера денежных средств на реализованный товар комитента, общество обоснованно отражало на счете 62 полностью поступившую сумму, а в книге продаж обоснованно отражало только сумму своего вознаграждения.

Кроме того, инспекция не представила доказательств, о том, что в проверяемом периоде общество реализовывало собственный товар, то есть налоговый орган не представил суду доказательств, что заявитель приобрел тот товар, который в дальнейшем реализовал.

В этой связи суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным.

По эпизоду, связанному с налогом на имущество, налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на занижение налогоплательщиком налоговой базы для исчисления налога на имущество за 2003 г., ссылаясь на расхождение между данными бухгалтерского учета и расчетами налога на имущество, в связи с чем налоговый орган установил неполную уплату налога на имущество за 2003 г. в сумме 2 570 руб.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

В соответствии с п. 3 ст. 101 Кодекса в решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Как правильно установлено судом первой инстанции, оспариваемое решение налогового органа содержит ссылку на данные бухгалтерского учета, однако, из решения налогового органа невозможно установить, каким образом налоговый орган установил данное обстоятельство.

В соответствии с п. 4 ст. 8 Федерального закона от 21.11.96 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" организация ведет бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета, включенных в рабочий план счетов бухгалтерского учета. Данные аналитического учета должны соответствовать оборотам и остаткам по счетам синтетического учета.

Вместе с тем, из решения налогового органа невозможно установить, данные каких именно счетов бухгалтерского учета использовались налоговым органом при определении налоговой базы по налогу на имущество.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, неконкретность изложения обстоятельств совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, лишают налогоплательщика возможности проверить обоснованность либо необоснованность доводов налогового органа по данному эпизоду.

В этой связи суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным.

По эпизоду, связанному с налогом на рекламу инспекция в апелляционной жалобе указывает, что обществом не исчислялся налог на рекламу по расходам на рекламные мероприятия через средства массовой информации ГУП "Городская реклама и информация" и в журнале "Мобильный портал" ООО "Мобильный портал", на создание веб-сайта ООО "Тайм Инфо"- товарный знак "Альфа-Мобайл", на котором размещается информация об оказываемых услугах в сумме 24 029 руб.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицам, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

В соответствии с п.п. "з" п. 1 ст. 21 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2118-1 "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" налог уплачивают юридические и физические лица, рекламирующие свою продукцию, по ставке, не превышающей 5 процентов стоимости услуг по рекламе.

Согласно материалам дела между обществом (заказчик) и ООО "ТоргАльянс" (исполнитель) заключен договор N 18 от 20.05.2004 г. о создании веб-сайта ООО "Тайм Инфо" (том 8 л.л. дела 65-70), в соответствии с которым исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнить работу по созданию веб-сайта компании ООО "ТаймИнфо" - товарный знак "Альфа-Мобайл", сдать ее результат заказчику, а заказик, в свою очередь, обязуется принять результаты работы и оплатить его; разработка сайта должна была быть осуществлена на основании технического задания, являющегося приложением к договору.

Работы по созданию веб-сайта выполнены, что подтверждается актом выполненных работ от 18.06.2004 г. (том 8 л. дела 71).

Согласно статье 4 Закона г. Москвы от 21.11.2001 N 59 объектом налогообложения признаются приобретение организацией рекламных услуг (работ), состоящих в изготовлении и распространении с коммерческой целью информации о товарах (работах, услугах) и (или) о покупателях этих рекламных услуг (работ). Распространением информации в целях данного Закона признается ее продвижение при помощи средств массовой информации, каталогов, прейскурантов, справочников, листовок, афиш, плакатов, рекламных щитов, календарей, световых газет или при помощи иных рекламных носителей. Статья 2 названного Закона под рекламным носителем подразумевает место, на котором размещается реклама.

Веб-сайт, сеть Интернет не названы Законом в качестве средств массовой информации, рекламного носителя. Создание веб-сайта, размещение его в сети Интернет, проведение сопутствующих работ не являются рекламными расходами.

Доказательств, свидетельствующих о том, что информация, размещенная на веб-сайте общества, носит рекламный характер, налоговый орган суду не представил.Также как не является рекламой и информация о товарах, размещенная в магазине общества.

Размещение рекламы через ГУП "Городская реклама и информация" ООО "ТаймИнфо" не производилось, что подтверждается расшифровкой услуг, оказанных данным предприятием, указанных в актах сдачи-приемки выполненных ( работ (оказанных услуг) и счетах (том 8 л.л. дела 75-91).

ГУП "Городская реклама и информация" оказало обществу следующие услуги: консультация по вопросам размещения СНРИ; регистрация субъекта рекламной деятельности; регистрация средства наружной рекламы; оформление паспорта СНРИ; экспертиза и согласование СНРИ в городской организации; ксерокопирование паспорта рекламного места; регистрация средства информации предприятий потребрынка; согласование в Москомархитектуре.

Таким образом, указанное предприятие не осуществляло размещение рекламы заявителя, а оказывало услуги, предшествующие размещению рекламы, то есть услуги, связанные с получением разрешения на размещение рекламы.

В соответствии с договором N МТ-32 от 18.02.2004 г., заключенного заявителем с ООО "Мобильный портал" заявитель осуществлял приобретение журналов, а не размещение рекламы, что подтверждается также товарными накладными на получение журналов (том 8 л.л. дела 72-74).

В этой связи суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным.

По эпизоду, связанному с налогом с продаж инспекция в апелляционной жалобе указывает, что в нарушение ст. 2 Закона города Москвы N 57 от 09.11.2001 "О налоге с продаж" заявителем неверно исчислен налог с продаж с оборота по реализации за наличный расчет за 2003 год, в связи с чем налогоплательщику доначислен к уплате налог с продаж в размере 622 руб.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Как правильно установлено судом первой инстанции, по состоянию на 20.01.2004 у налогоплательщика имелась переплата по налогу с продаж в размере 286 789 руб., по состоянию на 25.12.2006 г. переплата составила 286 789 руб.

В силу требований норм ст. 78 Кодекса налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику об имеющейся переплате по налогу с продаж и произвести зачет доначисленного налога за счет имеющейся переплаты.

В этой связи суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным.

По эпизоду, связанному с расходами на производство и реализацию продукции (товаров, работ) инспекция в апелляционной жалобе указывает, что общество в 2003-2004 гг. завысило расходы, необоснованно включив в них затраты по приобретению питьевой воды и аренде кулера. По мнению налогового органа, данные затраты экономически не оправданы.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

В соответствии со ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 "Налог на прибыль организаций" признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии со ст. 252 Кодекса в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 2 ст. 252 Кодекса расходы в зависимости от их характера, а также условий их осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Причем в силу п.п. 49 п. 1 ст. 264 Кодекса перечень прочих расходов, связанных с производством и реализацией, является открытым.

В силу п.п. 7 п. 1 ст. 264 Кодекса расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации, относятся к прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и (или) реализацией.

В соответствии со ст. 163 Трудового кодекса РФ работодатель обязан обеспечить нормальные условия для выполнения работниками норм выработки. К таким условиям, в частности, относятся условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства.

При этом перечень мероприятий, определенный законодателем в ст. 223 Трудового Кодекса РФ, для работодателя не исчерпывающий.

Таким образом, приведенные нормы действующего законодательства Российской Федерации позволяют сделать вывод о том, что приобретение работодателем питьевой воды для своих работников и взятие в аренду кулера относится к мероприятиям по охране труда.

Как следует из материалов дела и налоговым органом не оспаривается, что питьевая вода в бутылях приобреталась заявителем у ЗАО ПКО "Веста". Аренда кулера производилась у этой же организации с целью обеспечения нормальных условий труда и мер по технике безопасности.

Согласно условиям Коллективного договора N 1 работодатель обязан обеспечить сотрудников нормальными условиями труда, в частности: обеспечение комнаты отдыха, обеспечение сотрудников качественной питьевой водой, газированными напитками, чаем, организация комплексных обедов (п. 6.2), (том 12 л.л. дела 48-53).

Документальное подтверждение обществом указанных расходов налоговым органом не оспаривается.

В этой связи суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным.

По эпизодам по налогу на добавленную стоимость инспекция в апелляционной жалобе указывает, что в нарушение ст. 146 Кодекса не включало в налоговую базу суммы отгруженного и оплаченного товара, выполненных работ и оказанных услуг, что привело к занижению налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость, и неправильно исчислен НДС за 2003-2004 г.г. в размере 1 070 181 руб., а также завышена налоговая база для исчисления НДС и неправильно исчислен налог за 2003-2004 г.г. в сумме 3 256 332 руб.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 Кодекса объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров, результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 156 Кодекса налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Следовательно, при реализации товаров по договорам комиссии, общество должно было определять налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость от комиссионного вознаграждения, а не с учетом полной суммы, поступившей на счет заявителя при реализации товаров.

Кроме того, как верно указано в решении суда, инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о том, что общество осуществляло реализацию товаров по договорам купли-продажи.

Довод налогового органа о том, что в нарушение ст. 162 Кодекса обществом налоговая база не увеличивалась на сумму полученных денежных средств, но не отгруженных товаров, выполненных работ и оказанных услуг (авансы полученные), в результате чего организацией излишне занижена налоговая база для исчисления налога на добавленную стоимость и, соответственно, неправильно исчислен НДС за 2003-2004 гг. в размере 5 776 847 руб., правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, распределение комиссионного вознаграждения, с которого ранее налогоплательщиком уже уплачен НДС, по договорам комиссии неправильно квалифицирован налоговым органом как получение денежных средств в виде авансовых платежей.

Доводы инспекции о том, что общество включало в состав налоговых вычетов суммы НДС по расходам, не связанным с производственной деятельностью, оплаченные поставщикам, а также о нарушении порядка заполнения граф и позиций, предусмотренного налоговым законодательством (не заполнение в счетах-фактурах граф: наименование грузоотправителя и грузополучателя), правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

В соответствии с п. 1 ст. 176 Кодекса в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1-2 п. 1 ст. 146 настоящего Кодекса, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Согласно п. 2 ст. 176 Кодекса указанная сумма направляется в течение трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом, на исполнение обязанностей налогоплательщика по уплате налогов или сборов, включая налоги, уплачиваемые в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ, на уплату пени, погашение недоимки, сумм налоговых санкций, присужденных налогоплательщику, подлежащих зачислению в тот же бюджет.

В соответствии со ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ.

При этом п. 5 ст. 169 Кодекса содержит перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре.

Так п.п. 3 п. 5 ст. 169 Кодекса установлено, что в счете-фактуре должны быть указаны наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в счетах-фактурах, указанных налоговым органом в оспариваемом решении, указание наименования и адреса грузополучателя или грузоотправителя не требуется, так как счета-фактуры выставлены не за реализованный товар, а за оказанные услуги (счета-фактуры, выставленные ЗАО "Бета Линк", ООО "Антикварно-художественный салон "Айдо-Хведо".

Так, согласно материалам дела ООО "Антикварно-Художественный салон "Айдо-Хведо" выставляло в адрес заявителя счета-фактуры на оплату за аренду помещения по договору N 10-01/06 от 11.05.2003 г., возмещение затрат за электроэнергию и услуги связи, то есть отгрузки товаров не производилось (том 6 л.л. дела 64-81). ЗАО "Бета Линк" выставляло в адрес заявителя счета-фактуры за сим-карты (том 6 л.л. дела 18-23).

Также судом первой инстанции правомерно отклонен довод инспекции в отношении необоснованности применения налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ЗАО ПКО "Веста" за приобретенную питьевую воду и арендованный кулер, по указанным основаниям.

Довод инспекции о том, что при проверке правильности исчисления и уплаты в бюджет НДС за 2003 и 2004 г.г. установлено, что общество включало в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость при отсутствии счетов-фактур, при отсутствии оплаты счетов-фактур N 87 от 14.04.2004 г. в сумме 8 889 руб., выставленный ООО "Диалклас-сик"; N Ар от 30.04.2004 г. в сумме 13 901 руб. и N Ар от 31.05.2004 г. в сумме 14 153 руб., выставленные ООО "МААН", отраженных в книгах покупок, в связи с чем обществом излишне предъявлен к вычету НДС в размере 85 182 руб. и не предъявлен к вычету НДС и соответственно неправильно исчислен налог за 2003-2004 г.г. в сумме 79 421 руб., правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, налоговый орган не затребовал у налогоплательщика данные счета-фактуры.

Кроме того, из решения налогового органа невозможно установить, за неуплату какой суммы налога на добавленную стоимость общество привлечено к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 941 487 руб.

Как следует из оспариваемого решения налоговый орган установил неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2003-2004 г.г. в сумме 4 952 105 руб., именно эту сумму НДС налоговый орган предложил налогоплательщику уплатить в установленный в требовании срок (стр. 42 и 50 решения).

Однако, согласно решению инспекции у налогоплательщика по состоянию на 25.12.2006 г. имелась переплата по НДС в размере 582 767 руб.

Решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности вынесено налоговым органом 22.01.2007 г. Из решения налогового органа невозможно установить, учел ли налоговый орган при определении налоговых санкций сумму имеющейся переплаты по НДС, а если и учел, то в каком размере. Если исходить из учета имеющейся переплаты в полном размере, то сумма налоговых санкций должна была бы составить 873 867,60 руб., а не 941 487 руб. (недоимка минус переплата х 20 %). Представитель налогового органа не смог пояснить суду, каким образом налоговый орган рассчитал сумму налоговых санкций по НДС. Кроме того, при расчете суммы налога, подлежащего уплате в бюджет, налоговым органом не были учтены установленные самим же налоговым органом обстоятельства.

Таким образом, решение налогового органа в части эпизодов, относящихся к НДС, правомерно признано судом первой инстанции необоснованным.

По эпизоду по налогу на прибыль инспекция в апелляционной жалобе указывает, что в нарушение п. 1 ст. 54 Кодекса организация неправомерно отразила убытки прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном периоде, в внереализационных расходах за 2003 год в сумме 452 513 руб.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 265 Кодекса в целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, налогоплательщик обоснованно отразил убытки прошлого налогового периода (2002 г.) во внереализационных расходах за 2003 г.

Кроме того, в соответствии с п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетов (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Довод инспекции о том, что по итогам проверки заявителя установлено грубое нарушение правил учета объектов по налогу на добавленную стоимость в течение более одного налогового периода с 01.02.2003 г. по 31.12.2004 г., выразившееся в неправильном отражении на счете 68.2 "Расчеты по налогу на добавленную стоимость" и в отчетности хозяйственных операций (отсутствие счетов-фактур, неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности авансовых платежей), правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный.

В соответствии со ст. 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно п. 6 ст. 108 Кодекса лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с п. 2 ст. 120 Кодекса грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение более одного налогового периода, влекут взыскание штрафа в размере 15 000 руб.

При этом согласно п. 3 ст. 120 Кодекса под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, в оспариваемом решении налогового органа не указано в чем выразилось неправильное отражение по счету 68.2 и в отчетности хозяйственных операций. Доказательств тому, что у налогоплательщика во время проверки отсутствовали какие-либо счета-фактуры налоговый орган суду не представил. Нарушений в оформлении счетов-фактур, представленных к выездной налоговой проверке, также не установлено. При привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности налоговым органом также не было учтено, что общество реализовывало товар от своего имени, но по договорам комиссии, согласно условиям которых получало только комиссионное вознаграждение

Таким образом, привлечение заявителя к налоговой ответственности на основании п. 2 ст. 120 Кодекса является необоснованным.

По эпизоду, связанному с правильностью исчисления и удержания налога на доходы физических лиц инспекция в апелляционной жалобе указывает, что в 2003-2004 г.г. сотрудникам предприятия Евсегнееву В.А., Семипядному И.А. выданы под отчет денежные средства. При проверке правильности расходования подотчетных сумм установлено, что оплата расходов на бензин производилась только при наличии чеков ККМ с автозаправочных станций, путевые листы не были представлены. При этом первичным документом по учету работы легкового автотранспорта является путевой лист, который заполняется по установленной форме. Сотрудником Евсегнеевым В.А. подотчетные суммы выданы на представительские расходы на покупку продуктов питания. При проверке авансовых отчетов акты списания представительских расходов организацией представлены не были, установить, что денежные средства были потрачены на представительские расходы невозможно. В этой связи, по мнению инспекции, общество неправомерно не перечислило налог на доходы физических лиц в сумме 1 955,50 руб.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, инспекция не затребовала у заявителя путевые листы и акты на списание представительских расходов, в связи с чем у налогового органа не было законных оснований для доначисления налога на доходы физических лиц, соответствующих сумм пеней, а также привлечения общества к налоговой ответственности на основании ст. 123 Кодекса

Кроме того, при предложении заявителю уплатить сумму налога на доходы физических лиц в размере 1 955,50 руб., инспекция не учла требования п. 9 ст. 226 Кодекса, согласно которой уплата налога за счет средств налогового агента не допускается.

Отсутствие законных оснований для доначисления у уплате налога на доходы физических лиц по вышеуказанным основаниям, распространяется и на отсутствие оснований для доначисления единого социального налога, соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение инспекции является незаконным, а требования организации были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Глава 25.3 Кодекса не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с ИФНС России N 6 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2008г. по делу N А40-16563/07-114-102 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 6 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова