Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2008 г. N 09АП-5771/2008

г. Москва

Дело N А40-64465/07-4-358

02 июня 2008 г.

N 09АП-5771/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Л.Г. Яковлевой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания Новиковой А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2008

по делу N А40-64465/07-4-358, принятое судьей С.И. Назарцом

по заявлению ЗАО "Петролеум Аналистс"

к ИФНС России N 31 по г. Москве

о признании частично недействительным решения от 04.09.2007 N 28087

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Д.Н. Туганова по дов. б/н от 28.12.2007

от заинтересованного лица - О.Д. Иевлевой по дов. N 05-17/01398 от 21.01.2008,

Е.А. Мясовой по дов. N 05-17/01395 от 21.01.2008

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Петролеум Аналистс" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 31 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании частично недействительным решения от 04.09.2007 N 28087 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 8 л.д. 39, 41, т. 12 л.д. 95).

Арбитражный суд города Москвы решением от 28.03.2008 заявленные требования удовлетворил частично: решение инспекции от 04.09.2007 N 28087 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части:

1. Привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату сумм налога в виде взыскания штрафа:

- по налогу на прибыль в сумме 545 393 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 501 679 руб.;

2. Привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в сумме 6 674 руб.;

3. Предложения уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль в сумме 1 719 074 руб. и пени по нему в полном объёме;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 810 689,04 руб. и пени по нему в полном объёме;

- по налогу на доходы физических лиц в сумме 33 452 руб. и пени по нему 8 284,90 руб.;

4. Предложения уплатить штрафы и пени в части сумм, начисление которых признано незаконным.

5. Внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учёта в отношении части решения, признанного недействительным.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения требований заявителя и отказать в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на те же доводы, изложенные в решении, которое оспаривается заявителем и признано судом первой инстанции недействительным в части.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заинтересованного лица поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2008 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 30.03.2007 по 30.05.2007 была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, правильности исчисления единого социального налога (взноса), правильности исчисления и полноты перечисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налогового вычета) за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По итогам проверки 30.07.2007 налоговой инспекцией был составлен акт N 26603 (т. 2 л.д. 1-36-89).

Инспекцией 04.09.2007 вынесено оспариваемое решение N 28087 (т.1 л.д.11-67), в соответствии с которым заявитель:

1. привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) сумм налога в результате неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа:

-по налогу на прибыль в сумме 545 393 руб.;

-по налогу на добавленную стоимость в сумме 501 679 руб.;

2. привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в сумме 6 690 руб.

3. Обществу предложено уплатить недоимку:

-по налогу на прибыль за 2004-2005г.г. в сумме 4 867 699 руб. и пени по нему 251 162 руб.;

-по налогу на добавленную стоимость за 2004-2005г.г. в сумме 2 999 541 руб. и пени по нему 170 050 руб.;

-по налогу на доходы физических лиц за 2004-2005г.г. в сумме 33 452 руб. и пени по нему 10 260 руб.;

-по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, за 2004-2005г.г., в сумме 136 609 руб. и пени по нему 13 502 руб.;

4. Обществу предложено:

-уплатить указанные в решении штрафы и пени,

-доначислить сумму ЕСН (взноса) за 2004-2005г.г. в размере:

перечисляемого в ФСС РФ - 14 115,91 руб.;

перечисляемого в ФБ РФ - 136 609,12 руб.;

-представить в инспекцию корректирующие расчёты (декларации) по страховым взносам на ОПС за 2005-2006г.г. для уточнения налогового вычета, применяемого при расчётах ЕСН в федеральный бюджет;

-представить справки (уточнённые) о доходах физических лиц за 2005-2006г.г. по форме N 2-НДФЛ;

-внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

В мотивировочной части решения инспекция сделала вывод о завышении обществом убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г. на сумму 20 824 501 руб.

Указанное решение оспорено заявителем в части:

1. Привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) сумм налога в результате неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа:

-по налогу на прибыль - в сумме 545 393 руб.;

-по налогу на добавленную стоимость - в сумме 501 679 руб.;

2.Привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в сумме 6 690 руб.;

3. Предложения уплатить недоимку:

-по налогу на прибыль в сумме 4 867 699 руб. и пени по нему в полном объёме;

-по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 810 689,04 руб. и пени по нему в полном объёме;

-по налогу на доходы физических лиц в сумме 33 452 руб. и пени по нему 8 284,90 руб.;

4. Предложения уплатить штрафы и пени в части сумм, начисление которых признано незаконным.

Заявитель также оспаривает выводы инспекции, изложенные в мотивировочной части решения, о завышении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005-2006г.г.

В остальной части заявителем решение в арбитражном суде не обжаловалось.

По расходам на оплату международной мобильной связи

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ общество неправомерно включило в состав затрат расходы по оплате мобильной связи - на международную связь и мобильный Интернет, всего на сумму 818 920 руб.

Заявителем неправомерно был учтен в составе расходов НДС, предъявленный поставщиками, и относящийся к услугам связи, в размере 33 388 рублей, который в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ приходится на операции, не облагаемые НДС.

Вместе с тем, в апелляционной жалобе инспекция указывает, что заявитель неправомерно принял к вычету сумму НДС в размере 39 065,04 руб. (за 2005 г. - 8353,98, за 2006 г. - 30 711,06), поскольку отсутствуют документы, подтверждающие производственный характер оплаченных телефонных разговоров.

Данные расходы отражены организацией в бухгалтерском учете на счёте 20.753.013 "Невозмещаемый НДС в себестоимости" с дальнейшим отнесением на счёт 90.200 "Себестоимость оказания услуг" и в налоговом учете - по строке 020 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" листа 02 декларации по налогу на прибыль за 2005 г. (т. 1 л.д. 20-21).

Однако все расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, должны удовлетворять критериям, перечисленным в ст. 252 НК РФ, т.е быть экономически обоснованными, документально подтвержденными и связанными с деятельностью, направленной на получение дохода

Согласно пп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ к числу прочих расходов, связанных с производством и реализацией, отнесены расходы на оплату услуг связи, телефонные, телеграфные, услуги по пользованию Интернетом и др. подобные услуги.

Обществом не представлены документы, подтверждающие экономическую оправданность этих затрат, в том числе документы, содержащие цели проведения переговоров и круг обсуждаемых вопросов; отчеты сотрудников о результатах переговоров; документы, подтверждающие факт использования информации, результатов международных телефонных переговоров в деятельности организации; иные документы, позволяющие установить экономическую оправданность этих затрат и их направленность на получение дохода.

В связи с указанными нарушениями обществом неправомерно принят к вычету НДС за 2005 г. - в сумме 54 487 руб., за 2006 г. - в сумме 59 531 руб. (т. 1 л.д. 38, 45).

Вышеуказанные доводы инспекции были исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены исходя из следующего.

В ходе рассмотрения дела заявитель уменьшил размер заявленных требований в части оспариваемых затрат по оплате мобильной связи до 220 122 руб., в том числе в 2005 г. - 49 505 руб.; в 2006 г. - 170 617 руб.; в части неправомерно принятого к вычету НДС - до 39 065,04 руб. (за 2005 г.- 8 353,98 руб., за 2006 г. - 30 711,06 руб.) (т. 8 л.д. 42-43).

Не принятые инспекцией расходы, в части которых решение инспекции не оспаривается обществом, указаны в таблицах экономически необоснованных расходов по мобильной связи за 2005-2006г.г. (приложения N 1 и N 3 таблицы 1 к оспариваемому решению - т. 8 л.д. 48-74).

По требованию о предоставлении документов от 17.05.2007 N 23090 без указания конкретного перечня документов (т. 5 л.д. 34, т. 12 л.д. 66-67) заявителем в инспекцию были представлены первичные учётные документы, подтверждающие включение в состав затрат расходов на мобильную связь за 2005-2006 г.г. на 1 188 листах, а также платёжные поручения и счета-фактуры по оплате за услуги связи.

Получение инспекцией сопроводительного письма подтверждается пояснительной запиской налогового органа (т. 5 л.д. 36, т. 12 л.д. 41, 68).

Доказательства направления дополнительного требования по предоставлению документов по услугам мобильной связи налоговым органом не представлены.

Непредставление обществом документов по услугам мобильной связи по требованию налогового органа инспекцией не доказано.

Согласно письму Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 27.07.2006 N 03-03-04/3/15, письму УФНС РФ по г. Москве от 20.09.2006 N 20-12/83834.1 документами, подтверждающими услуги операторов мобильной связи, являются:

- договоры с операторами мобильной связи на оказание услуг мобильной связи;

- детализированные счета операторов мобильной связи с указанием в них всех номеров телефонов абонентов, кодов городов (стран), дат и времени переговоров, продолжительности и стоимости разговора.

Детализированный отчет должен быть проверен уполномоченными руководителем подразделения организации лицами на предмет производственного характера разговоров, подписан ими и сотрудником, который пользовался телефоном, после чего передан в бухгалтерию для оформления проводок;

- приказы по организации, утверждающие перечни должностей, с указанием причин, по которым мобильные телефоны должны будут использоваться в производственных целях, а также номера телефонов абонентов (с указанием наименований абонентов-организаций и служебных должностей их сотрудников), связь с которыми осуществляется в рамках производственной деятельности;

- иные документы, подтверждающие производственный характер отношений с абонентом.

Заявитель является российским отделением группы компаний "Сэйболт" ("Saybolt"). Со всеми иностранными отделениями (компаниями), а также с рядом зарубежных контрагентов заявителем заключены договоры. Международная мобильная связь и мобильный Интернет используются в производственной деятельности и являются средствами оперативной коммуникации с отделениями группы "Сэйболт" ("Saybolt") и прочими иностранными контрагентами.

Заявителем в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие обоснованность затрат по международной мобильной связи:

- договор с ОАО "Мобильные ТелеСистемы" о предоставлении услуг сети сотовой радиотелефонной связи N 69330-132/2000 от 16.11.2000 с приложениями (т.8 л.д. 75-135);

- детализированные счета, которые представлялись к поверке, что не отрицает налоговая инспекция;

- приказ руководителя заявителя N 59 от 29.08.2005 с дополнениями об установлении ежемесячных лимитов на использование мобильной связи конкретным работникам (т. 3 л.д. 10-21);

- счета-фактуры ОАО "МТС" с приложением расходов расчётного периода по каждому номеру мобильного телефона, распечаткой телефонных разговоров с указанием даты, времени, длительности разговора, страны, с которой проводились переговоры, номера абонента и фамилии работника, с подтверждением производственной необходимости звонков за июль 2005 г., июнь 2006 г. - в качестве примера оформления (т. 3 л.д. 36-41, 50-111; т. 4 л.д. 19-117);

- перечень иностранных организаций, с которыми заявитель имел договорные отношения в 2005-2006 г.г. (т. 3 л.д. 8-9);

- договоры с иностранными организациями, доказательства направления в заграничные командировки сотрудников заявителя, расходы которых на международные переговоры по мобильной связи не приняты инспекцией (т. 3 л.д. 22-23, 42-49; т. 8 л.д. 136-149; том 9; т. 10 л.д. 1-124).

Таким образом, исключение оспариваемым решением из числа затрат при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005-2006г.г. расходов на мобильную междугороднюю связь и мобильный Интернет в размере 220 122 руб., признание неправомерным принятие к вычету НДС по данным услугам в 2005-2006г.г. в сумме 39 065,04 руб. судом первой инстанции обоснованно признано неправомерным.

По расходам на оплату информационных услуг

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ общество неправомерно включило в состав затрат расходы по информационным услугам в общей сумме 6 733 207 руб., в том числе:

-в 2005 г. - 3 733 217 руб. (без учета НДС 671 979 руб.) (т. 1 л.д. 14-17);

-в 2006 г. - 2 999 990 руб. (без учета НДС 539 998 руб.) (т. 1 л.д. 23-24).

В состав затрат за 2005 г. по данному виду расходов, в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ, включена сумма НДС в размере 237 559 руб., исчисленная в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ, согласно которому суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Данные расходы отражены обществом в бухгалтерском учёте на счёте 20.753.013 "Невозмещаемый НДС в себестоимости" с дальнейшим отнесением на счёт 90.200 "Себестоимость оказания услуг" и в налоговом учёте - по строке 020 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" листа 02 декларации по налогу на прибыль за 2005 г. (т. 1 л.д. 20-21).

Согласно пп. 6 п. 1 ст. 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены прочие расходы, связанные с производством и реализацией.

Согласно пп. 14 п. 1 ст. 264 НК РФ к числу прочих расходов, связанных с производством и реализацией, отнесены расходы на юридические и информационные услуги.

В нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщиком неправомерно включены консультационные услуги в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, при отсутствии документов, подтверждающих экономическую обоснованность понесенных расходов и их направленность на получение дохода.

В связи с указанными нарушениями обществом неправомерно принят к вычету НДС: за 2005 г. - в сумме 375 937 руб.; в 2006 г. - в сумме 598 483 руб. (т. 1 л.д. 39-40, 46).

Вышеуказанные доводы инспекции были исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены исходя из следующего.

В соответствии с договором N 52-ЮТСф/03 126/2003опер от 21.10.2003 с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" (заказчик) на оказание сюрвейерских услуг общество (исполнитель) приняло на себя обязательство оказывать услуги по осмотру цистерн на их коммерческую пригодность в нечётном парке станции прибытия, на промывочно-пропарочных станциях железной дороги, в местах погрузочно-разгрузочных операций заказчика (т. 3 л.д. 112-115). Данный договор представлялся в инспекцию в ходе проверки, что подтверждается актом N 26603 от 30.07.2007 выездной налоговой проверки (т. 2, л.д. 4, п. 1.7 акта).

Согласно ст.ст. 1 и 2 договора заявитель (исполнитель) обязался осматривать поверхности котлов ж/д цистерн на коммерческую пригодность, чистоту котла под налив нефтепродуктов и нефти. Согласно п. 2.1.4 договора заявитель должен предоставлять услуги в соответствии со специальными инструкциями (заявками) заказчика и стандартными процедурами, принятыми в международной практике. В Приложениях N 1 и N 2 стороны согласовали, что осмотр вагонов осуществляется на ст. Суховская ВСЖД, а также на промывочно-пропарочных станциях.

Во исполнение договора с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" (заказчик) диспетчерская служба заказчика по электронной почте информировала диспетчеров заявителя о планируемых объемах отгрузки нефтепродуктов на предстоящие сутки. Нефтепродукты отгружаются в цистерны. На основании информации заказчика об объемах отгрузки заявитель определял, какие из приходящих на станцию Суховская цистерн можно направить под загрузку сразу (если цистерны не требуют очистки), а какие - через очистные пункты (промывочно-пропарочные станции, ППС). Сортировка и распределение цистерн являются обязанностью заявителя по договору. Учитывая большое количество цистерн, предварительная сортировка и распределение осуществлялись еще на подходе цистерн к станции Суховская.

Для сортировки и распределения цистерн заявитель использовал информацию о том, сколько цистерн, когда и в каком состоянии прибудут на станцию. Эта информация содержится в глобальной сети системы ИТРАН, которую ОАО "РЖД" использует для контроля за движением железнодорожного транспорта.

Доступ к системе ИТРАН имели организации ООО "Новая Сервисная Компания" и ООО "Сибирский Информационный Логистический Центр", с которыми заявитель в проверяемый период заключил договоры на предоставление комплекса услуг по информационному сопровождению радийной сети заявителя, обеспечивающих решение задач диспетчерской службы по станции Суховская ВСЖД:

- с ООО "Новая Сервисная Компания" - договор возмездного оказания услуг от 01.04.2005 со сроком действия с 01.04.2005 по 31.12.2005 с пролонгацией по умолчанию сторон (т. 3 л.д. 120-128);

- с ООО "Сибирский Информационный Логистический Центр" - договор возмездного оказания услуг от 01.07.2006 со сроком действия с 01.07.2006 по 31.12.2006 с пролонгацией по умолчанию сторон (т. 3 л.д. 144-147).

Исполнение договоров по осмотру цистерн и на оказание информационных услуг подтверждено представленными заявителем в материалы дела актами, платёжными поручениями (т. 3 л.д. 129-143, 148-150, т. 5 л.д. 48-103, т. 7 л.д. 130-131). В актах указывалось количество информационно обработанных вагонов.

Основанием для отказа в принятии затрат явились доводы инспекции о том, что:

1). В актах приёмки оказанных услуг отсутствует информация о конкретном объеме и характере услуг в части связи его с основным видом деятельности общества.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, акты приёмки оказанных услуг содержат все необходимые сведения, позволяющие определить характер, объем и стоимость оказанных услуг, а именно, в ежемесячных актах (т.5 л.д. 48-87) указано наименование услуг "Комплекс услуг по информационному сопровождению парка вагонов", и количество вагонов, в отношении которых оказаны услуги, ставка за один вагон и стоимость услуги в месяц. Вид услуг определён в предметах договоров.

2). Не представлены к проверке специальные письменные инструкции, предусмотренные договорами заявителя с ЗАО "Таймырская топливная компания" и ЗАО "ЮКОС-Транссервис" (заказчиками).

Однако вывод инспекции о том, что информационные услуги заказывались для реализации договоров заявителя с ЗАО "Таймырская топливная компания" от 06.05.2005 N 64/2005-опер и с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" от 29.05.2005 NЮТС/597/2005/195/2005-опер (т.1, л.д. 17), не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Как следует из их предмета (т. 3, л.д. 116), договоры касаются проверки количества и качества самих нефтепродуктов, поступающих на нефтебазы и отпускаемых с нефтебаз заказчика.

Информационные же услуги заказывались заявителем для реализации указанного выше договора с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" от 21.10.2003 N 52-ЮТСф/03 126/2003опер (т. 3, л.д. 112) для сортировки и распределения порожних цистерн.

Необоснованность привязки информационных услуг к договорам с ЗАО "Таймырская топливная компания" от 06.05.2005 и с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" от 29.05.2005 подтверждается также тем, что договор с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" от 29.05.2005 касается Самарской области, что видно, в частности, из приложения N 1 от 29.09.2005, где перечислены железнодорожные станции. Договор с ЗАО "Таймырская Топливная компания" касается ст. Сокур ЗСЖД, г. Лесосибирск Красноярского края, г. Усть-Кут Иркутской области, что следует из приложения N 1 к договору.

А информационные услуги ООО "Новая Сервисная Компания" и "Сибирский Информационный Логистический Центр" касаются ст. Суховская-Южная и Суховская ВСЖД, что следует из п.п. 3.1.3, 3.1.4 договора с ООО "Новая Сервисная Компания" и ООО "Сибирский Информационный Логистический Центр" (т.3, л.д. 120, 144). В актах с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" по договору от 21.10.2003 также указаны ст. Суховская-Южная и Суховская ВСЖД (т. 5, л.д. 48-87).

Таким образом, по месту своего оказания информационные услуги относятся к договору с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" от 21.10.2003.

При этом в связи с датой своего заключения договор на информационные услуги с ООО "Новая Сервисная Компания" от 01.04.2005 не мог быть "заключен во исполнение", как указывает инспекция (т.1 л.д. 17), договора от 29.05.2005 с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" и договора от 06.05.2005 с ЗАО "Таймырская Топливная компания".

В актах с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" (т. 5, л.д. 48-87) также имеется ссылка на договор от 21.10.2003 N 52-ЮТСф/03 126/2003опер.

Кроме того, согласно разделам 3 указанных договоров, письменные инструкции не являются приложениями к договорам.

Не могут они также рассматриваться как первичные документы бухгалтерского учёта.

В выставленных налоговым органом в период проверки требованиях о предоставлении документов N 21661 от 02.04.2007, N 22729 от 26.04.2007 и N23090 от 17.05.2007 указанные инструкции не истребовались, иных требований инспекция не представила (т. 5 л.д. 29-35).

То же относится и к информированию заказчиком исполнителя за 24 часа о предстоящих инспекциях.

3). Количество информационно обработанных вагонов (637 - 993 в день) не соответствует средней численности работников Ангарского филиала заявителя (91 человек).

Данный довод инспекции правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку соотношение количества информационно обработанных вагонов и количества сотрудников не имеет значения для оказания заявителем сюрвейерских услуг, заключающихся в сортировке и распределении цистерн.

Расчёт необходимого для оказания данных услуг количества персонала применительно к количеству цистерн инспекция не приводит. Доказательств невозможности оказать услуги по договору с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" указанным количеством работников также не приведено.

4). По условиям договоров заявителя с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" и ЗАО "Таймырская топливная компания" (заказчиками) обязанность по предоставлению информации, необходимой для осуществления сюрвейерской деятельности заявителя, возложена на заказчиков услуг.

Данный довод инспекции также правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку информационные услуги заказывались заявителем для реализации договора с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" от 21.10.2003 N 52-ЮТСф/03 126/2003опер.

По условиям договора с ЗАО "ЮКОС-Транссервис" заказчик информирует заявителя о предстоящих инспекциях.

Однако сортировка цистерн, которую в соответствии с договором осуществлял заявитель и для которой, в свою очередь, заказывал информационные услуги, не является инспекцией. Предоставляемая заказчиком исполнителю информация об инспекциях не является информацией о том, сколько цистерн, когда и в каком состоянии прибудут на станцию, которую заявитель получал по договорам с ООО "Новая Сервисная Компания" и ООО "Сибирский Информационный Логистический Центр".

Поскольку экономическая обоснованность расходов заявителя на информационные услуги ООО "Новая Сервисная Компания" и ООО "Сибирский Информационный Логистический Центр" и их связь с оказанием заявителем сюрвейерских услуг заявителя документально подтверждены, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным отказ в оспариваемом решении учесть указанные расходы в сумме 6 970 766 руб. с учётом НДС в сумме 237 559 руб., включенных в состав затрат в порядке п. 4 ст. 170 и п. 1 ст. 264 НК РФ, в составе затрат для уменьшения налогооблагаемой прибыли.

Соответственно, доводы инспекции об отсутствии у заявителя права на вычет по НДС, относящегося к информационным услугам за 2005 - 2006 г.г., на общую сумму 974 420 руб. (375 937 руб. + 598 483 руб.) по причине того, что производственный характер данных услуг не доказан, и о необходимости исключения затрат на информационные услуги из состава расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, также являются необоснованными.

По учёту результатов инвентаризации

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение пп.5 п. 2 ст. 265 НК РФ налогоплательщиком в 2006 г. в составе прочих расходов учтён убыток в размере 9 984 466 руб. - недостача материальных ценностей по результатам инвентаризации товарно-материальных ценностей организации за 2005 г. (т. 1 л.д. 24-28).

Налог на добавленную стоимость, принятый к вычету в уменьшение сумм причитающегося к уплате налога за поступившие и оплаченные запасы, впоследствии утраченные в результате недостачи, подлежит восстановлению и уплате в бюджет, так как эти запасы фактически не были направлены на производство продукции, выполнение работ, оказание услуг, т.е. не были использованы при осуществлении облагаемых НДС операций.

Поэтому инспекция признала подлежащим восстановлению НДС за 2005 г. в сумме 1 797 204 руб. (т. 1 л.д. 40-42).

Из материалов дела следует, что в результате проведенной инвентаризации товарно-материальных ценностей инвентаризационной комиссией было установлено несоответствие фактического наличия товарно-материальных ценностей (20 439 717 руб.) данным бухгалтерского учета (30 424 183 руб.) в виде их недостачи на общую сумму 9 984 466 руб. (т. 5 л.д. 107).

Судом первой инстанции признан обоснованным вывод инспекции о неправомерности учёта заявителем в 2006 г. в составе прочих расходов убытка в размере 9 984 466 руб. - суммы недостачи товарно-материальных ценностей по результатам их инвентаризации за 2005 г.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на правомерность вывода решения инспекции о восстановлении заявителю НДС за 2005 г. в сумме 1 797 204 руб. в связи с выявленной при инвентаризации недостачей.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, высказанной Высшим Арбитражным Судом РФ в решении от 23.10.2006 N 10652/06, статей 23 НК РФ на налогоплательщика возложена обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы НДС должна быть предусмотрена законом. Пункт 3 ст. 170 Кодекса предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению. Недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества, или имевшее место хищение товара к числу случаев, перечисленных в п.3 ст. 170 Кодекса, не относятся.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано о неправомерности вывода о восстановлении заявителю оспариваемым решением НДС за 2005 г. в сумме 1 797 204 руб. в связи с выявленной при инвентаризации недостачей.

Убыток, налогооблагаемая прибыль

Согласно оспариваемому решению в результате выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что за 2005 г. общество неправомерно занизило налогооблагаемую прибыль на сумму 24 788 637 руб. С учётом полученного убытка в размере 20 824 501 руб. налогооблагаемая прибыль составила 3 964 136 руб. (24 788 637 - 20 824 501), налог на прибыль занижен на 951 393 руб. (т. 1 л.д. 21-22).

В связи с признанием необоснованными выводов инспекции в оспариваемой части решения о занижении заявителем налогооблагаемой прибыли за 2005 г. на сумму 4 020 281 руб., сумма занижения налогооблагаемой прибыли в 2005 г. составила (24 788 637 - 4 020 281) - 20 768 356 руб.

Таким образом, доначисление налога на прибыль в сумме 951 393 руб. является необоснованным, поскольку в итоге сумма убытка превышает сумму занижения налогооблагаемой прибыли в 2005 г.

Следовательно, начисление соответствующих сумм пени и привлечение общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в отношении налога на прибыль за 2005 г. является необоснованным.

Также в оспариваемом решении установлено, что за 2006 г. обществом неправомерно занижена налогооблагаемая прибыль на сумму 16 317 951 руб., что привело к занижению налога на прибыль на 3 916 308 руб. (т. 1 л.д. 33)

В связи с признанием судом необоснованными выводов инспекции в оспариваемой части решения о занижении заявителем налогооблагаемой прибыли за 2006 г. на сумму 3 198 680 руб., сумма занижения налогооблагаемой прибыли в 2006 г. составила 13 119 271 руб. (16 317 951 - 3 198 680). Соответственно, занижение налога на прибыль составило 3 148 625 руб. (13 119 271 * 24%).

Судом первой инстанции проверена обоснованность в части удовлетворенных требований представленного заявителем расчета суммы расходов, необоснованно исключенных из расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль (т. 8 л д. 41).

Доводов в опровержение сделанных судом первой инстанции выводов в апелляционной жалобе не изложено.

Пени и штрафные санкции

Согласно, представленным к проверке уведомлениям о постановке на учет в налоговых органах, заявителем поставлены на учет в ИФНС России по месту нахождения филиалы и отделения филиалов в количестве 27.

Налоговым органом был произведен расчет пени по налогу на прибыль, а также штрафных санкций по ст. 122 НК РФ за неуплату (не полную уплату) налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ по месту нахождения обособленных подразделений, без учета переплат по лицевым счетам филиалов общества. Как указано налоговым органом, у инспекции отсутствовали сведения об имеющейся у общества переплате по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ по месту нахождения обособленных подразделений (кроме г.Москвы).

В соответствии с п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 02.2001 г. N 5 из смысла ст. 122 НК РФ следует, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Заявителем в материалы дела представлена таблица начислений и уплаты налога на прибыль, согласно которой переплата по налогу на прибыль по состоянию на 01.01.2007 составила 11 263 321,66 руб., на 01.07.2007 - 16 490 989,47 руб., что превышает сумму заниженного за 2006 г. налога на прибыль (3 148 625 руб.) (т. 10 л.д. 125-126).

Согласно представленной в инспекцию 29.03.2007 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 г. сумма налога, исчисленная к уменьшению, составила 4 241 846 руб., что также больше суммы недоимки (т. 10 л.д. 127-150; т. 2 л.д. 1-15). При этом в ней отражены также суммы налога, исчисленные по каждому филиалу.

Уплата налога на прибыль подтверждена представленными заявителем в материалы дела платёжными поручениями (т. 11 л.д. 16-150, т. 12 л.д. 1-35).

Заявителем также представлены акты сверки расчётов по ряду филиалов, подтверждающие наличие переплаты (т. 2 л.д. 90-150, т. 3 л.д. 1-7, т. 5 л.д. 42-47, т. 7 л.д. 107-121).

Судом первой инстанции установлено, что налог на прибыль за 2005 г. к уплате обществом отсутствовал.

В период проведения налоговой проверки инспекция располагала отражёнными в налоговой декларации данными по филиалам.

Требование обществу о предоставлении документов по налогам в отношении филиалов инспекцией не выставлялось (т. 8 л.д. 35).

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о неправомерном начислении заявителю оспариваемым решением пени по налогу на прибыль в сумме 251 162 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 545 393 руб.

Оспариваемым решением заявителю доначислен НДС в сумме 2 999 541 руб., в том числе: за 2005 г. - 2 252 641 руб. (т. 1 л.д. 42), за 2006 г. - 746 900 руб. (т. 1 л.д. 46).

Судом первой инстанции установлено необоснованное доначисление/восстановление НДС в сумме 2 810 689,04 руб., в том числе: за 2005 г. - 2 181 494,98 руб., за 2006 г. - 629 194,06 руб.

Доначисление НДС в сумме 188 851,96 руб. заявителем не оспаривалось.

Согласно расчёту пени по налогу на добавленную стоимость (приложение N 1 к решению, т. 1 л.д. 68) в проверяемый период у заявителя имелись как недоимка, так и переплата по налогу.

Поскольку исходя из суммы доначисленного НДС сумма штрафа должна составлять 599 908 руб. (2 999 541 * 20%), а по решению инспекции взыскивается 501 679 руб., с учётом положений ст.ст. 75 и 122 НК РФ не представляется возможным определить, в каком периоде, с учётом неоспариваемой части решения, у налогового органа имелись основания для начисления пеней и штрафа по налогу на добавленную стоимость, а также их размер.

В связи с этим судом первой инстанции начисление пени по НДС в сумме 170 050 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 501 679 руб. правомерно признано необоснованным.

В апелляционной жалобе по данным обстоятельствам доводов не изложено.

По вопросу исчисления и своевременности перечисления в бюджет НДФЛ

Выездной налоговой проверкой выявлены нарушения правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет НДФЛ.

Налоговый орган сделал вывод о том, что в нарушение п. 3 ст. 217 и п. 1 ст. 252 НК РФ обществом не удержан НДФЛ с сумм оплаты расходов на мобильную связь без предоставления документов, подтверждающих производственный характер расходов, на сумму 256 724,15 руб.

Расчет неправильно удержанных сумм НДФЛ по конкретным физическим лицам приведен в приложении N 5 к акту проверки. Из проверенных налоговых карт физических лиц, а также при проведении проверки правильности удержания НДФЛ установлено неправильное исчисление налога в 94 случаях.

В нарушение пп. 4 п. 1 ст. 218 НК РФ излишне предоставлен стандартный налоговый вычет в размере 600 руб. с дохода, превышающего 40 000 руб. (сентябрь 2006 г. - Хазов Д.С.), в результате чего не доудержан НДФЛ в размере 78 руб.

Общая сумма своевременно не удержанного НДФЛ составляет 33 452 руб., которая согласно справке инспекции состоит: 33 374 руб. - с сумм оплаты расходов на мобильную связь, 78 руб. - в связи с излишне предоставленным налоговым вычетом (т. 12 л.д. 40).

Инспекция в апелляционной жалобе оспаривает выводы суда первой инстанции в части отсутствия у заявителя обязанности перечислить НДФЛ в размере 33 452 рублей с сумм оплаты расходов на мобильную связь физическим лицам, а также в части отсутствия обязанности заявителя уплатить пени за не удержание налоговым агентом сумм налога и штрафных санкций.

В соответствии с п. 3 ст. 217 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) все виды установленных действующим законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей. Следовательно, оплата физическому лицу услуг связи, в частности, оплата телефонных разговоров с использованием сотовой связи, не включаются в налоговую базу физического лица - работника организации, если указанные переговоры носят производственный характер.

Производственный характер указанных разговоров в отношении оспариваемой части решения подтверждён заявителем и установлен судом первой инстанции.

В части необходимости перечисления НДФЛ с сумм оплаты расходов на мобильную связь, которые заявитель не оспаривал, судом первой инстанции установлено, что заявитель не имел возможности удержать НДФЛ с сумм оплаты расходов на мобильную связь по той причине, что часть работников уволилась, а часть лиц не являлись работниками заявителя.

В соответствии с п. 1 ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица как являющиеся, так и не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

Пунктом 9 ст. 226 НК РФ установлено, что уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускается.

Поэтому налог не может быть доначислен и взыскан с налогового агента, которым в данном случае является заявитель.

Заявитель был не вправе осуществлять уплату НДФЛ за счет собственных средств в отношении уволившихся лиц и лиц, которые не являлись его работниками.

Таким образом, налоговым органом заявителю неправомерно доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 33 425 руб.

Как разъяснено в п. 44 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 N 5, в силу ст. 123 НК РФ с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика. Указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. При этом взыскание с налогового агента штрафа по ст. 123 НК РФ производится независимо от того, была ли соответствующая сумма удержана последним у налогоплательщика.

Поскольку заявитель не имел возможности удержания НДФЛ с пользователей мобильной телефонной связью, т.к. в данном случае денежные средства налогоплательщикам - физическим лицам заявителем не выплачивались, взыскание с заявителя штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 6 674 руб. правомерно признано судом первой инстанции незаконным.

Также необоснованным является возложение обязанности по уплате пеней на налогового агента за несвоевременное удержание и уплату в бюджет налога на доходы физических лиц по данным эпизодам.

Начисление пени согласно ст. 75 НК РФ связано с наличием у налогоплательщика (налогового агента) обязанности по исчислению, удержанию и уплате налога.

Такая обязанность у заявителя в отношении расходов по международной мобильной связи отсутствовала.

В ходе проверки сведения о том, продолжает ли Хазов Д.С. трудовые отношения с заявителем, у общества не истребовались.

Расчёт пени по данному работнику не произведен.

Установить, имел ли возможность налоговый агент на дату окончания налоговой проверки удержать налог с Хазова Д.С. и перечислить его в бюджет, а также размер пеней за его несвоевременное перечисление, невозможно.

Таким образом, начисление заявителю пени по НДФЛ по оспариваемой части решения в сумме 8 284,90 руб. является незаконным.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 28.03.2008, в связи с чем апелляционная жалоба ИФНС России N 31 по г. Москве удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Информационным письмом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе (п. 2).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2008 по делу N А40-64465/07-4-358 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 31 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева