Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2008 г. N 09АП-5449/2008

г. Москва

Дело N А40-60201/07-50-495

27 мая 2008 г.

N 09АП-5449/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И.В.,

судей Солоповой А.А., Барановской Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ереминой В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2008 по делу N А40-60201/07-50-495, принятое судьей Васильевой И.А., по иску садоводческого некоммерческого товарищества "Урожайное" к открытому акционерному обществу "Мосэнергосбыт" (третье лицо - межрегиональная организация садоводов, огородников, дачников "Цветущая Родина") о разрешении разногласий, возникших при заключении договора,

при участии представителей:

истца - Лисина А.П. (председатель правления, протокол от 21.01.2008 N 22/9),

ответчика - Козленко О.Б. (по доверенности от 28.03.2008 91-09-84);

третьего лица - Назаретян О.А. (по доверенности от 20.05.2008 N 01-04/28),

УСТАНОВИЛ:

садоводческое некоммерческое товарищество "Урожайное" (далее - товарищество "Урожайное", истец) обратилось в порядке статей 426, 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации с иском к открытому акционерному обществу "Мосэнергосбыт" (далее - ОАО "Мосэнергосбыт", ответчик) о разрешении разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения от 02.04.2007 N 90053706: просило во вводной части договора понятие "договорные величины", приложение N 13 принять в редакции, изложенной товариществом "Урожайное" в протоколе разногласий от 27.04.2007, пункты 2,4 - 8 приложения N 12 исключить, дополнить договор пунктами 9.4 и 9.5 в редакции, предложенной истцом в протоколе урегулирования разногласий от 12.07.2007.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена межрегиональная организация садоводов, огородников, дачников "Цветущая Родина".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2008 иск удовлетворен в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что редакция истца соответствует Гражданскому кодексу Российской Федерации и отраслевым правилам поставки электрической энергии.

С этим решением не согласилось ОАО "Мосэнергосбыт", подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять спорные положения договора в редакции ответчика.

Как полагает податель жалобы, суд ошибочно счел, что истец является исполнителем коммунальных услуг, редакция ответчика полностью согласуется с положениями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика доводы жалобы поддержал.

Представитель истца считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица присоединился к правовой позиции истца.

Повторно рассмотрев материалы дела по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца, ответчика, третьего лица Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, ответчик в апреле 2007 года направил истцу оферту - проект договора энергоснабжения от 02.04.2007 N 90053706.

Истец с редакцией ответчика не согласился.

Стороны принимали меры к урегулированию разногласий, в результате чего по ряду положений сделки разногласия были урегулированы.

В отношении вводной части договора (понятие "договорные величины"), пунктов 9.4 и 9.5 договора, пунктов 2, 4 - 8 приложения N 12 к нему, приложения N 13, сторонами подписаны протокол разногласий от 27.04.2007 и протокол урегулирования разногласий от 12.07.2007, в которых констатировано недостижение согласия по этим условиям сделки.

Разногласия в этой части товарищество "Урожайное" передало на разрешение арбитражного суда в порядке статей 426, 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отношении вводной части договора (понятие "договорные величины") фактически разногласия между товариществом "Урожайное" и ОАО "Мосэнергосбыт" сводятся к разному подходу этих организаций в отношении возможности применения к истцу правового режима энергоснабжения, предусмотренного для потребителей-граждан, в части договорных величин.

Пунктом 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено общее правило, согласно которому количество энергии, которое энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть должно определяться договором энергоснабжения.

В случае же, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе использовать энергию в необходимом ему количестве (пункт 3 упомянутой статьи).

Согласно абзацу 4 статьи 1 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" потребителем признается физическое или юридическое лицо, осуществляющее пользование электрической энергией (мощностью) и (или) тепловой энергией (мощностью). Статьей 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" также определено понятие потребителя электрической энергии, которым названо лицо, приобретающие энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

В протоколе разногласий от 12.07.2007 стороны спора согласовали редакцию пункта 1.1 договора, установив, что предметом спорного договора является поставка электрической энергии с целью использования для бытовых нужд членами садоводческого товарищества на условиях, предусмотренных договором и действующим законодательством.

Садоводческое некоммерческое товарищество - некоммерческая организация, учрежденная гражданами на добровольных началах для содействия ее членам в решении общих социально-хозяйственных задач ведения садоводства, огородничества и дачного хозяйства (статья 1 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан").

Суд первой инстанции верно указал на то, что истец осуществляет лишь функции эксплуатационной организации в части электроснабжения применительно к возведенным на дачных участках жилым строениям садоводов, выполняя роль посредника в отношениях между ответчиком и населением, которое является фактическим потребителем электрической энергии.

Более того, в соответствии с пунктом 27 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (далее - Методические указания по расчету регулируемых тарифов на розничном рынке), утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-Э/2 садоводческие некоммерческие объединения граждан приравниваются к группе потребителей "население".

С учетом этого, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договорные величины энергопотребления (согласованные сторонами в приложении N 1 к договору) не могут ограничивать фактическое потребление энергии и влиять на порядок расчетов; садоводы вправе использовать энергию для бытового потребления в необходимом им количестве в силу прямого указания закона.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что понятие "договорные величины" подлежит принятию в редакции товарищества "Урожайное".

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о необходимости включения в договор пункта 9.4, предложенного истцом.

В данном пункте товарищество "Урожайное" указывает на то, что члены товарищества несут субсидиарную ответственность по договору.

Между тем это противоречит Федеральному закону "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан".

Пунктом 2 статьи 4 указанного Закона установлено, член садоводческого товарищества не отвечает по обязательствам последнего.

Данная норма носит императивный характер, предложенная же истцом редакция пункта 9.4 ей не соответствует.

Пунктом 170 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила функционирования розничных рынков), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, установлено, что ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств по договору должно применяться индивидуально в отношении каждого потребителя при условии соблюдения прав и законных интересов иных потребителей, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к одним и тем же распределительным устройствам соответствующей сетевой организации.

Между тем это положение Правил подлежит применению вне зависимости от того, включены аналогичные условия в текст договора энергоснабжения или нет, и касается ограничения режима потребления, а не привлечения к субсидиарной ответственности по долгам.

Пункт 9.5 договора дополняет его редакцию указанием на то, что в связи с недоставлением энергии до точки, соответствующей подлежащему применению тарифу, ОАО "Мосэнергосбыт" компенсирует товариществу "Урожайное" расходы по доставке энергии от границы балансовой принадлежности сетей до точки действия тарифа.

Апелляционная инстанция находит это требование истца правомерным.

Согласно положениям пункта 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

В силу статьи 6 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов, за исключением электрической энергии, продаваемой по нерегулируемым ценам.

Пунктом 108 Правил функционирования розничных рынков установлено, поставка электрической энергии гражданам-потребителям и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам (категориям) потребителей (покупателей) в объеме всего фактического потребления осуществляется по регулируемым ценам (тарифам).

Как уже отмечалось, в соответствии с пунктом 27 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов на розничном рынке ко второй группе потребителей ("население") приравниваются садоводческие объединения граждан.

Из согласованного сторонами спора акта разграничения балансовой принадлежности видно, и не оспаривается участвующими в деле лицами, что номинальное напряжение в точке разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности составляет 6 кВ (среднее второе напряжение (СНII) - пункт 44 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов на розничном рынке), тогда как прибор учета, по которому и производятся расчеты, подключен не на границе балансовой принадлежности, а после находящегося в ведении истца понижающего трансформатора, уже на уровне напряжения 0,4 кВ (низкое - НН).

ОАО "Мосэнергосбыт" и товарищество "Урожайное" признают необходимость проведения расчетов по договору исходя из фактически сложившейся схемы учета объема потребленной энергии (на уровне напряжения НН), тогда как фактически истцу поставляется более дешевая энергия среднего второго уровня напряжения (СНII).

Пунктом 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов на розничном рынке установлено, что тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают следующие слагаемые: во-первых, стоимость электрической (тепловой) энергии (мощности), а во-вторых, стоимость услуг по передаче электрической (тепловой) энергии (мощности) энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям. Размер же платы за услуги по передаче энергии, как одной из составляющей тарифа, на основании пункта 44 Методических указаний рассчитывается в виде экономически обоснованной ставки, которая, в свою очередь, дифференцируется по уровням напряжения в точке подключения потребителя (покупателя, другой энергоснабжающей организации) к электрической сети рассматриваемой организации: на высоком напряжении - 110 кВ и выше, на среднем первом напряжении - 35 кВ, на среднем втором напряжении 20 - 1 кВ, на низком напряжении - 0,4 кВ и ниже.

Поэтому тариф для низкого уровня напряжения, как регулируемая государством цена на электроэнергию, включает в себя расходы по понижению уровня напряжения и доставке потребителю энергии на низком уровне.

ОАО "Мосэнергосбыт" и товарищество "Урожайное" фактически расчеты будут проводить по тарифу для населения исходя из сложившейся системы учета на самом дорогом - низком - уровне напряжения.

При этом стороны спора согласовали в приложении N 1 к договору энергоснабжения поставку энергии на среднем втором уровне напряжения, что соответствует объективной действительности.

Таким образом, затраты по понижению уровня напряжения несет в данном случае истец - абонент, который, оплачивая тариф для низкого уровня напряжения, одновременно возмещает в составе тарифа профессиональным участникам рынка электроэнергетики расходы по понижению напряжения, несмотря на то, что действия по понижению уровня напряжения производится абонентом самостоятельно.

При таких обстоятельствах, истец правомерно требует со стороны ОАО "Мосэнергосбыт" компенсации понесенных им расходов по доставке энергии от границы балансовой принадлежности сетей до точки действия тарифа (расходов по понижению уровня напряжения, заложенных в тариф для ОАО "Мосэнергосбыт", которые должны нести не абоненты, а энергоснабжающие организации).

Аналогичный подход изложен Федеральной службой по тарифам в информационном письме от 12.08.2005 N ДС-4928/14 (раздел третий "Об оплате электроэнергии членами садоводческих обществ и содержании принадлежащего им имущества").

Ссылки ОАО "Мосэнергосбыт" на пункт 143 Правил функционирования розничных рынков отклоняются.

Согласно данному пункту, в случае если расчетный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, объем принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки.

Однако этот пункт носит не императивный, обязывающий характер, а является диспозитивным.

Кроме того, в рассматриваемом случае происходят не потери электрической энергии в чистом виде на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, а имеет место понижение уровня напряжения до уровня, отвечающего поставке энергии населению, это понижение исходя из приведенных выше положений Методических указаний по расчету регулируемых тарифов на розничном рынке должна производить энергоснабжающая организация.

Сам по себе пункт 143 Правил функционирования розничных рынков мог бы быть применен, если бы на участке от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета уровень напряжения оставался бы неизменным, а ОАО "Мосэнергосбыт" обеспечивало бы поставку товариществу "Урожайное" в точку разграничения балансовой принадлежности напряжения надлежащего уровня, чего в данном случае нет.

По пунктам 2, 4 - 8 приложения N 12 к договору выводы суда первой инстанции являются правильными.

Доводы ответчика о том, что по этим пунктам спор не подлежит рассмотрению по существу, отклоняются.

Действительно, в протоколе согласования разногласий от 12.07.2007 данные пункты не отмечены как спорные, однако они в этом протоколе не значатся и как согласованные, а тот факт, что истец заявил возражение по вводной части договора (понятие "договорные величины") со всей очевидностью свидетельствует о его несогласии с перечисленными выше пунктами приложения N 12, использующими понятие договорных величин для проведения расчетов по сделке.

Пункты 4 и 5 приложения N 12 к договору предусматривают последствия непредставления истцом отчета об отпуске и покупке электрической энергии (мощности) в виде определения объема энергопотребления за месяц в размере договорных нагрузок (при разовом нарушении) и в размере произведения мощности токоприемников на 240 часов работы (при неоднократном нарушении).

По общему правилу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Пунктом 1 статьи 547 Кодекса предусмотрено, что в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15).

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что предложенные ответчиком меры ответственности явно несоразмерны последствиям непредставления отчета, нарушают законодательные правила об оплате фактически принятого объеме энергии, а кроме того, сам ответчик при непредставлении истцом отчета не лишен возможности проверить приборы учета и снять их показания для целей выставления счетов истцу.

Пункты 6, 7 и 8 регламентируют случаи потребления энергии при неисправности или утрате прибора учета, а также при безучетном пользовании.

Между тем, эти отношения полностью урегулированы разделом XII ("Основные положения организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках") Правил функционирования розничных рынков.

При этом редакция ответчика не соответствует пунктам 144, 147 и 155 Правил, которыми предусмотрен учет статистических данных за аналогичные периоды, а не тех величины, которые предлагает использовать ОАО "Мосэнергосбыт".

Пункт 2 подлежит исключению в связи с тем, что понятие "договорные величины" не используется в договоре для целей проведения расчетов между сторонами спора, а кроме того, пунктом 11 приложения N 12 (в редакции протокола урегулирования разногласий от 12.07.2007) сторонами определен порядок расчета стоимости электрической энергии, потребленной в расчетном периоде.

Приложение N 13 следует принять в редакции истца.

ОАО "Мосэнергосбыт" в этом пункте предлагает ввести полную предварительную оплату энергии по договорным нагрузкам, с последующим перерасчетом по фактическому потреблению, а товарищество "Урожайное" - оплату за фактическое потребление до 10 числа месяца, следующего за расчетным.

Как уже отмечалось, в данном случае фактическим потребителем энергии выступают граждане (садоводы).

Пунктом 73 Правил функционирования розничных рынков установлено, что граждане-потребители потребляют электрическую энергию в необходимом им количестве. Расчетным периодом при энергоснабжении таких покупателей электрической энергии является один календарный месяц, а плата за электрическую энергию и услуги, предоставляемые в соответствии с договором энергоснабжения, вносится указанными покупателями не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Редакция истца полностью соответствует пункту 73 Правил.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что истец не является исполнителем коммунальных услуг, не может быть принят во внимание, поскольку предопределяющее значение для разрешения спора имеет одно лишь то обстоятельство, что фактическим потребителем энергии в данном случае выступает население (садоводы).

Решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2008 по делу N А40-60201/07-50-495 изменить.

Во включении в договор энергоснабжения от 02.04.2007 N 90053706 пункта 9.4 отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

А.А.Солопова Е.Н.Барановская