Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2008 г. N 09АП-4467/2008

г. Москва

Дело N А40-63388/07-115-395

03.06.2008 г.

N 09АП-4467/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 02.06.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.06.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Крекотнева С.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2008г.

по делу N А40-63388/07-115-395, принятое судьёй Шевелевой Л.А.

по иску (заявлению) ОАО "ВолгаТелеком"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Коновалова Ю.Д. по дов. N 937 от 06.08.2007г.; Петрова И.Ю. по дов. N662 от 25.06.2007г.;

от ответчика (заинтересованного лица) Субботин А.Н. по дов. N 58-07/5980 от 31.03.2008г.;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ВолгаТелеком" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 31.10.2007г. N114/16-98 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 29.02.2008г. требование ОАО "ВолгаТелеком" удовлетворено. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду нарушения судом норм материального и процессуального права, в удовлетворении требования ОАО "ВолгаТелеком" отказать, утверждая о законности решения от 31.10.2007г. N114/16-98.

ОАО "ВолгаТелеком" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной камеральной налоговой проверки представленных заявителем налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за май 2007 года и предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации документов, Инспекцией составлен акт проверки от 28.09.2007г. N 101/16-47, и с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение от 31.10.2007г. N 114/16-98 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением отказано в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, обществу предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 581 207 рублей, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о том, что заявитель не имеет права на льготу, предусмотренную подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку покупатели лома, содержащего драгоценные металлы, ООО "Цинус", ЗАО "Нижегородская региональная холдинговая корпорация" и ОАО "Промышленная группа "Росконтакт", аффинажем самостоятельно не занимаются, а осуществляют производство драгоценных металлов для последующего аффинажа, а также не включены в перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.1998 года N 972.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Налоговый орган не имеет претензий к оформлению документов, представленных заявителем.

Согласно подпункту 9 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации реализация лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа является операцией, не подлежащей налогообложению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 26.03.1998 г. N 41-ФЗ, государственное регулирование отношений в области производства, использования и обращения, а также заготовки лома и отходов драгоценных металлов и драгоценных камней осуществляется в целях проведения государственной политики, направленной на стимулирование добычи и производства драгоценных металлов и драгоценных камней, развития рынка этих ценностей и их рационального использования для социально-экономического развития Российской Федерации и субъектов Российской Федерации с учетом особых свойств драгоценных металлов и драгоценных камней.

Право на льготу не поставлено в зависимость от способов реализации лома (прямая поставка на аффинажные заводы, либо поставка переработчикам, участвующим в многостадийном процессе производства драгметаллов в части осуществления первичной обработки лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, действующих на основании специального разрешения).

Налоговый орган не учел, что согласно пункту 4 статьи 22 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 26.03.1998 г. N 41-ФЗ, лом и отходы драгоценных металлов и драгоценных камней подлежат сбору во всех организациях, в том числе в воинских частях и воинских формированиях, в которых образуются указанные лом и отходы. Собранные лом и отходы подлежат обязательному учету и могут обрабатываться (перерабатываться) собирающими их организациями, в том числе воинскими частями и воинскими формированиями, для вторичного использования или реализовываться организациям в соответствии с настоящим Федеральным законом для дальнейшего производства и аффинажа драгоценных металлов и рекуперации драгоценных камней".

Таким образом, законом установлена обязанность организаций сдавать лом и отходы драгоценных металлов, которые подлежат обязательному учету. При этом в отношении собранного лома и отходов драгоценных металлов предусмотрено вторичное использование и дальнейшее производство и аффинаж.

Согласно пункту 3.3 Инструкции "О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении", утвержденной Приказом МФ РФ от 29.08.2001 N 68н, обратимыми являются отходы, соответствующие по химическому составу исходному сырью, используемому для производства изделий, и не загрязненные примесями, ухудшающими свойства используемых материалов. Организации могут повторно использовать обратимые отходы в технологических процессах для производства продукции или передавать на давальческой основе организациям, осуществляющим производство драгоценных металлов для изготовления полуфабрикатов (без аффинажа), отвечающих требованиям нормативно-технической документации и предназначенных для дальнейшего производства из них изделий их собственниками. Повторное использование обратимых отходов драгоценных металлов в производстве не должно влиять на качество и свойства выпускаемой продукции.

К возвратным отходам драгоценных металлов относятся отходы, претерпевшие физико-химические изменения, не соответствующие по химическому составу исходному сырью, загрязненные примесями, ухудшающими свойства используемых материалов, и которые не могут быть повторно использованы организациями в технологических процессах для производства продукции. Указанные отходы реализуются или передаются на давальческой основе аффинажным организациям или организациям, осуществляющим деятельность по заготовке лома и отходов, первичной обработке и переработке для дальнейшего производства и аффинажа, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Статьей 1 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 26.03.1998 г. N 41-ФЗ установлено, что под производством драгоценных металлов следует понимать извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, аффинаж драгоценных металлов.

С учетом изложенного, процесс производства драгоценных металлов является многостадийным и включает в себя использование механических, химических, металлургических и других процессов с целью извлечения драгоценных металлов.

Согласно пункту 3.2 Инструкции "О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении", первичная обработка лома драгоценных металлов, являющаяся частью процесса, предполагает подготовку собранного или заготовленного лома драгоценных металлов, включая демонтаж и разборку аппаратуры, произведенного оборудования, вычислительной и прочей техники, с целью извлечения деталей и узлов, содержащих драгоценные металлы, с последующей их сортировкой для переработки.

На основании пунктов 1.3, 1.8 Инструкции "О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении" организации, в частности, осуществляющие свою деятельность в области первичной обработки и переработки лома и отходов драгоценных металлов, обязаны встать на специальный учет в соответствующей инспекции пробирного надзора.

Заявитель представил доказательства, что ООО "Цинус", ЗАО "Нижегородская региональная холдинговая корпорация" состоят на специальном учете в инспекциях пробирного надзора, что не оспаривается инспекцией (т.2 л.д.101-105).

В соответствии с условиями договоров, заключенных с указанными контрагентами, последние обязуются самостоятельно провести первичную обработку или переработку лома и отходов, содержащих драгоценные металлы с получением концентратов и полупродуктов, предназначенных для обогащения, дальнейшего производства и/или аффинажа, и сдать их на специализированные предприятия для обогащения, дальнейшего производства и/или аффинажа.

Таким образом, ООО "Цинус" и ЗАО "Нижегородская региональная холдинговая корпорация" приобретают лом, ОАО "Промышленная группа "Росконтакт" - отходы для первичной обработки лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, с последующей их сдачей на перерабатывающие предприятия Российской Федерации.

При этом, контрагенты заявителя обладают разрешениями соответствующих инспекций пробирного надзора, по условиям которых, после первичной обработки лома и отходов драгметаллов, предполагается передача сырья на аффинажные заводы (организации, включенные в Перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.1998г. N 972).

В случае проведения встречных проверок ООО "Цинус", ЗАО "Нижегородская региональная холдинговая корпорация" и ОАО "Промышленная группа "Росконтакт" инспекция могла установить, что данные организации осуществляют свою деятельность в соответствии с Инструкцией "О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган не обосновал довод о том, что операции ОАО "ВолгаТелеком" по реализации вторичного сырья, содержащего драгоценные металлы, организациям (ООО "Цинус", ЗАО "Нижегородская региональная холдинговая корпорация" и ОАО "Промышленная группа "Росконтакт"), осуществляющим заготовку и первичную обработку этого сырья, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке по ставке 18 процентов.

При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель правомерно использовал льготу, предусмотренную подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку необходимость сдачи лома и отходов драгоценных металлов предусмотрена законодательством, и существуют только две возможные альтернативы использования собранных лома и отходов драгоценных металлов - вторичное использование (без первичной переработки) и дальнейшее производство и аффинаж.

С учетом изложенного, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворено требование общества.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2008 г. по делу N А40-63388/07-115-395 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев М.С. Кораблева