Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2008 г. N 09АП-5714/2008

г. Москва

04.06.2008 г.

N 09АП-5714/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29.05.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.06.08г.

Дело N А40-5446/08-80-17

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

судей: Катунова В.И., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 6 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008г.

по делу N А40-5446/08-80-17, принятое судьей Юршевой Г.Ю.

по иску (заявлению) ЗАО "Инвестиционный траст"

к ИФНС России N 6 по г. Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Коломиец А.Н. по дов. от 01.02.2007г. N 7/8

от ответчика (заинтересованного лица): Ревягина Ю.А. по дов. от 10.01.2008г.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Инвестиционный траст" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 6 по г. Москве о признании недействительными п. 2, 3 решения N 21-09/64 от 19.12.2007г. "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 09.04.2008г. заявление удовлетворено. При этом суд исходил из того, что решение налогового органа в обжалуемой части не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявления отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель представил в ИФНС России N 6 по г. Москве налоговую декларацию по НДС за июнь 2007 г., согласно которой заявлена сумма НДС к возмещению из бюджета в размере 4.467.029руб., общая сумма реализации 0руб., исчислен НДС 0руб.

По требованию налогового органа N 21-17/604 от 24.08.2007г. заявитель представил в адрес инспекции документы с письмом от 17.09.2007г. N 02-13/44016.

Решением ИФНС России N 6 по г. Москве от 19.12.2007г. N 21-09/64, вынесенным по материалам камеральной налоговой проверки, на основании п. 4 ст. 109 НК РФ отказано в привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения; отказано заявителю в применении налогового вычета в размере 4.467.029руб.; обществу предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Указанное решение налогового органа в обжалуемой части мотивировано тем, что заявитель неправомерно включил в состав налоговых вычетов суммы НДС в размере 265.424,72руб. и 290.445,30руб., оплаченных ЗАО "Инвестиционный траст" по контракту на производство работ по проектированию и строительству распределительно-складского комплекса "Томилино" N 11 от 12.04.2007г., заключенному с ЗАО "СК Стройфаза"; у налогоплательщика в отчетном периоде отсутствуют операции (сделки) по оказанию собственных услуг (продаже товаров), в связи с которыми им бы был получен "входящий НДС" в указанном налоговом периоде, в связи с чем, на основании норм действующего налогового законодательства РФ налогоплательщик не имеет права на получение налогового вычета по оплаченному им "исходящему НДС" в общей сумме 4.467.029руб.

Заявителем в материалы дела представлена расшифровка строки 220 налоговой декларации по НДС за июнь 2007 года (т. 3 л.д. 44), из которой следует, что сумма, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету, составляет 4.467.029 руб. При этом, вычет в размере 4.456.419руб. составляет 99,7% в составе всех налоговых вычетов и образовался в результате предъявленных налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства сумм к оплате.

Заявителем в рассматриваемом периоде были оплачены следующие суммы НДС:

-164.490 руб. - по договору с Евразиан Риал Эстейт Би.Ви (т. 1 л.д. 67-77);

-57.702руб. - по договору с филиалом ЗАО "Руперти Проджект Сервизес Интернэшнл" (т. 1 л.д. 81-134);

- 366.703руб. - по договору с Евразиан Риал Эстейт Би.Ви (т. 1 л.д. 138-141);

- 4.212руб. - по договору с Люберецким филиалом ГУП МО "МОБТИ" (т .2 л.д. 128- 131);

- 3.852.025 руб. - по договору с ЗАО СК Стройфаза" (т. 2 л.д. 1-127);

-1.297руб. - по договору с ГУП МО "Мособлгаз" (т. 2 л.д. 141-144);

- 9.990руб. - по договору с ООО "СВМ" (т. 3 л.д. 1-23);

-10.610руб. - по договорам с ЗАО АКБ "Промсвязьбанк" (т. 2 л.д. 132-140).

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов, в связи с чем решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным.

В рассматриваемом периоде основным видом деятельности заявителя являлось строительство складского комплекса, расположенного по адресу: Московская область, Люберецкий район, пос. Томилино, мкр. Птицефабрика.

Как следует из материалов дела, между заявителем и ЗАО "СК Стройфаза" заключен контракт (договор) на производство работ по проектированию и строительству распределительно-складского комплекса "Томилино" N 11 от 12.04.2007г. (т. 2 л.д. 1-117), согласно которому заявитель выступает заказчиком.

В соответствии с указанным выше контрактом заказчик поручает, а подрядчик берет на себя обязательство перед заказчиком спроектировать, получить разрешение на строительство, разместить заказы и обеспечить поставку всех необходимых материалов, оборудования, включая погрузку, разгрузку, выполнить работы по сносу, строительные, монтажные, отделочные, специальные и прочие работы, обеспечить охрану площадки, страхование объекта, произвести и завершить работы по проекту. Подрядчик обязан за свой счет оформить и предоставить заказчику следующие гарантии, обеспечивающие исполнение подрядчиком работ и денежных обязательств по настоящему контракту: Гарантию возврата Аванса, Гарантия исполнения обязательств. По условиям контракта такие гарантии должны быть выданы банком.

Стоимость работ, выполняемых по настоящему контракту, составляет 74.427.688,52 долларов США, в том числе НДС 11.353.376,20 долларов США.

Расчеты за выполненные строительно-монтажные работы производятся ежемесячно, не позднее 27-го числа каждого календарного месяца на основании актов приемки выполненных работ и справки выполненных работ (форм КС-2 и КС-3).

В рамках данного контракта, заявитель отразил счет -фактуру N 26 от 28.06.2007г. в книге покупок за июнь 2007 г. ( т. 2 л.д. 118) на сумму 25.252.163,41руб., в том числе НДС 3.852.024,93руб. Претензий к оформлению данного счета-фактуры у налогового органа не имеется.

Заявителем представлены: КС-3 на сумму 25.252.163,41руб., в т.ч. НДС 3.852.024,93руб.; КС-2 - акт о приемке выполненных работ на сумму 25.252.163,41руб., в том числе НДС 3.852.024,93руб., платежное поручение N 172 от 04.05.2007г. (т. 2 л.д. 119-121). Реальность выполнения работ по указанному контракту от 12.04.2007г. N 11 подтверждается также и ежемесячным отчетом подрядчика о выполненных работах, представленном заявителем в материалы дела (т. 4 л.д. 1-75).

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что в нарушение постановления N 123 от 03.10.1996г. Государственного комитета РФ по статистике "Об утверждении инструкции по заполнению форм Федерального Государственного статистического наблюдения по капитальному строительству", заявителем включены в акт приемки выполненных ЗАО "СК Стройфаза" работ по договору от 12.04.2007г. и оплачены ЗАО "Инвестиционный траст": временные дороги - на сумму 700.189,81руб., в том числе НДС 106.808,61руб.; бытовой городок рабочих на сумму 1.203.840,56руб., в том числе НДС 183.636,69руб.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы налогового органа не обоснованными, поскольку указанным выше постановлением, на которое ссылается инспекция, регламентируются вопросы предоставления отчетности строительными организациями в Государственный комитет РФ по статистике для исполнения данным органом возложенных на него государственных функций. Однако, заявитель не является строительной организацией и действие указанного постановления на него не распространяется.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, вопрос отнесения или не отнесения данных временных сооружений к капитальным сооружениям имеет значение для строительной организации - ЗАО "СК Стройфаза", но не для заявителя, для которого оплата данных работ является оплатой в рамках заключенного договора строительного подряда, уплаченный по которым НДС на основании ст. 171 НК РФ подлежит вычету. Указанное постановление не относится к нормам налогового законодательства.

Вопросы уплаты НДС и получения налогового вычета по данному налогу регламентируются нормами Главы 21 НК РФ.

В соответствии со ст. 169 счет -фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом сумм налога к вычету. При этом нормой п.2 ст.169 НК РФ предусмотрено, что лишь нарушение порядка, установленного п.п.5, 6 ст.169 НК РФ при оформлении счетов-фактур может являться основанием для отказа в принятии сумм налога к вычету.

При этом в обжалуемом решении налогового органа указано, что счет-фактура по оплаченным работам оформлена в соответствие со ст. 169 НК РФ.

Кроме того, все работы и услуги, оказанные ЗАО "Инвестиционный траст" по договору с подрядчиком в мае 2007 года приняты по актам приемки, оплачены налогоплательщиком, приняты на налоговый учет, отражены в книге покупок. Указанные документы предоставлялись налоговому органу при проведении камеральной проверки и относительно них у инспекции не имелось претензий, что отражено в обжалуемом решении налогового органа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налогового вычета в сумме 290445,3руб., в связи с чем является неправомерным отказ инспекции в принятии к вычету суммы НДС в указанном размере, оплаченного ЗАО "Инвестиционный траст" подрядной организации.

Кроме того, в соответствии с положениями п. 6 ст. 171 НК РФ право на вычет по НДС при капитальном строительстве не связано с отражением либо не отражением произведенных капитальных вложений в формах статистической отчетности, представляемых в Госкомстат.

По мнению налогового органа, заявителем неправомерно включены в состав налоговых вычетов суммы НДС в размере 265.424,72руб. поскольку, банковские гарантии относятся к операциям, освобождаемым от налогообложения в соответствии с п.п. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ, в связи с чем предоставление банковских гарантий авансовых платежей и банковских гарантий исполнения обязательств, являются операциями, не подлежащими налогообложению.

Статьей 149 НК РФ определены операции, не подлежащие налогообложению налогом на добавленную стоимость. К таким операциям отнесены операции по предоставлению банковских гарантий. Это означает, что банки, осуществляющие свою деятельность, не должны уплачивать НДС при осуществлении вышеуказанных операций, не могут по данным операциям выделять НДС, и не имеют права предъявлять его к зачету.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заявитель и ЗАО "СК Стройфаза" не осуществляют деятельность по предоставлению банковских гарантий, сумма стоимости банковских гарантий включена в общую смету работ выполняемых по договору строительного подряда ЗАО "СК Стройфаза" (т. 2 л.д. 124-127). Стоимость банковских гарантий банку оплатило ЗАО "СК Стройфаза".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что для заявителя указанные выше суммы являются суммами оплаты по договору строительного подряда в составе оплаты всех выполняемых ЗАО "СК Стройфаза" работ по договору подряда.

Суммы оплаты, поступающие от заявителя в адрес ЗАО "СК Стройфаза" по договору строительного подряда являются суммами от реализации работ (услуг), являющимися на основании ст. 146 НК РФ операциями, облагаемыми НДС. С общей суммы этой реализации в отчетном периоде (в том числе и с сумм, полученных в качестве оплаты банковских гарантий) ЗАО "СК Стройфаза" должно уплатить НДС в бюджет, а заявитель, на основании ст.ст. 171, 172 НК РФ имеет право получить налоговый вычет с предъявленных ему подрядчиком сумм налога на добавленную стоимость.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает неправомерным отказ налогового органа в применении налогового вычета в размере 265.424,72руб.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что заявитель не имеет права на сумму налогового вычета за июнь 2007 года в размере 4.467.029руб., так как, при отсутствии реализации налогоплательщиком собственных работ (услуг), у него отсутствует право на получение налогового вычета. При этом инспекция ссылается на положения ст.ст. 146, 166, 171, 172, 176 НК РФ.

Вместе с тем, указанные доводы налогового органа являются необоснованными, поскольку отсутствие налоговой базы в декларации по НДС за июнь 2007 г. не свидетельствует о неправомерном применении заявителем налоговых вычетов по НДС, при соблюдении им всех необходимых условий, предусмотренных ст.ст. 171, 172 НК РФ.

Нормами главы 21 НК РФ не установлена зависимость вычетов налога от наличия реализации товаров (работ, услуг) в том же налоговом периоде. Реализация товаров (работ, услуг) в том же налоговом периоде не является в силу закона условием применения налоговых вычетов.

По налоговой декларации за рассматриваемый период заявитель предъявил к вычету сумму НДС, предъявленную ему поставщиками товаров и услуг при их приобретении, в размере 4.467.029рублей.

Согласно ст. 169 НК РФ основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, является счет-фактура.

В материалы дела заявителем представлены договоры, счета-фактуры, платежные документы, подтверждающие сумму налоговых вычетов в размере 4.467.029руб. При этом претензии к счетам-фактурам налоговым органом в обжалуемом решении и в ходе рассмотрения дела не предъявлены.

В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, то полученная разница подлежит возмещению (зачет, возврату) налогоплательщику.

Поскольку сумма налога к уплате согласно декларации - 0руб., а сумма налоговых вычетов - 4.467.029руб., то при вычитании из суммы налоговых вычетов суммы налога образуется положительная разница в размере 4.467.029руб.

При рассмотрении указанного спорного вопроса суд учитывает и сложившуюся судебную практику.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 03.05.2006г. N 14996/05 при соблюдении названных условий (ст.ст. 171, 172 НК РФ) налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг). При этом нормами главы 21 Кодекса не установлена зависимость вычетов налога по приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога по конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги). Реализация товаров (работ, услуг) по конкретным операциям в том же налоговом периоде не является в силу закона условием применения налоговых вычетов.

Учитывая изложенное, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что отказ налогового органа в применении налоговых вычетов в связи с отсутствием реализации в этом же налоговом периоде является неправомерным.

Налоговый орган указывает, что денежные средства, направленные на обеспечение выполнения работ, получены организацией по договору займа от 08.06.2007г. от учредителя -Компании с ограниченной ответственностью FELISTON ENTERPRISES LIMITED Республика Кипр, одним из доверенных лиц которого является генеральный директор ЗАО "Инвестиционный траст" Остапишин А.С. Согласно условиям договора (т. 3 л.д. 45-47) получен займ на общую сумму 52.000.000руб. За пользование займом заемщик уплачивает проценты из расчета 12% годовых. Займ предоставляется заемщику сроком на 37 месяцев, без условий обеспечения займа. По мнению инспекции, безвозмездная денежная помощь учредителя как источник для последующих расчетов с поставщиками свидетельствует об отсутствии у ЗАО "Инвестиционный траст" реальных затрат на уплату сумм налога поставщикам. Указанная сумма не является ни выручкой от реализации товаров (работ, услуг), ни доходом от внереализационных операций, то есть не обладает признаками реальных расходов налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются не обоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку условиями указанного выше договора не предусмотрено, что сумма 52.000.000руб. выдана на условиях безвозмездности. В договоре установлен срок возврата займа, а также размер процентов.

Кроме того, представленное заявителем в материалы дела платежное поручение N 00334 от 31.08.007г. (т. 3 л.д. 48), свидетельствует о возврате денежных средств по договору.

Таким образом, полученная сумма возвращена заемщиком.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, так как не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с ИФНС России N 6 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008г. по делу N А40-5446/08-80-17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 6 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Яремчук

Судьи

В.И. Катунов Е.А. Птанская