Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2008 г. N 09АП-366/2007

Город Москва

05 июня 2008 г.

Дело N А40-52433/06-141-299

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

судей В.Я. Голобородько, П.В. Румянцев,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Новиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Копейка Девелопмент"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2008,

по делу N А40-52433/06-141-299, принятое судьей Д.И. Дзюбой,

по заявлению ООО "Копейка Девелопмент"

к МИ ФНС России N 49 по г. Москве, ИФНС России N 23 г. Москве

третьи лица ООО "Дельта Строй", ООО "Капитал", ООО "Юкон Проект", ООО "Аструм"

о признании незаконным решения, обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Рик Т.А. по дов б/н от 15.05.2008,

от заинтересованных лиц

МИФНС России N 49 по г. Москве - Кириллова СВ. по дов N 5 от 09.01.2008,

ИФНС России N 23 по г. Москве - Беджанян М.А. по дов N 05-05/000002 от 09.01.2008,

от третьих лиц

ООО "Дельта Строй" - не явился, извещен,

ООО "Капитал" - не явился, извещен,

ООО "Юкон Проект" - не явился, извещен,

ООО "Аструм" - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Копейка Девелопмент" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России N 49 по г. Москве о признании незаконным решения от 16.05.06г. N 21-НК/15 в части начисления недоимки по НДС в размере 411048руб., а также в части отказа в возмещении НДС в сумме 17851975руб. за март 2005 г.; и об обязании ИФНС РФ N 23 по г. Москве возместить путем зачета НДС в сумме 17851975руб. за март 2005 г. (с учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 13.11.2006г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2007, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.08.2007 названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. При этом суд кассационной инстанции при новом рассмотрении дела указал на необходимость повторного вызова в суд свидетеля Соколова В.Х., допрошенного при первоначальном рассмотрении дела в суде первой инстанции по контрагенту ООО "Дельта-Строй", с целью устранения противоречий в его показаниях. Также указал на не исследованность правомерности получения налоговым органом объяснений, данных Коняхиным Е.В. в отношении контрагента заявителя ООО "Капитал", в соответствии со ст.ст. 90, 99 НК РФ и необходимость вызова в суд в качестве свидетелей его и иных физических лиц для получения показаний, обязал оценить доводы заявителя в части отсутствия у него "умысла" или иного проявления неосторожности при заключении спорных сделок, а также фактическое их исполнение, повторно исследовать доводы налогового органа в части применения налогоплательщиком "виртуальной цепочки взаиморасчетов" и аффилированности участвующих в этой "цепочке" юридических лиц, указал на необходимость рассмотрения вопроса об их привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, оценки действий заявителя применительно к положениям Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г.

При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Дельта Строй", ООО "Капитал", ООО "Юкон Проект", ООО "Аструм".

Решением суда от 26.02.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованные лица представили отзыв и письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц - ООО "Дельта Строй", ООО "Капитал", ООО "Юкон Проект", ООО "Аструм", извещенных о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва и письменных объяснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением МИФНС РФ N 49 по г. Москве от 16.05.2006г. N 21-НК/15, вынесенным по результатам камеральной проверки налоговой декларации ООО "Копейка Девелопмент" по НДС за март 2005 г., заявителю отказано в возмещении НДС в размере 17851975руб., а также предложено уплатить в бюджет сумму НДС в размере 411048руб.

Указанное решение налогового органа мотивировано тем, что по информации, полученной по результатам встречных проверок ООО "Дельта Строй", ООО "Юкон Проект" и ООО "Капитал" согласно отчету о прибылях и убытках не подтверждается отражение реализации товарно-материальных ценностей заявителю. Соответственно, перечисление в бюджет сумм НДС по договору не произведено. Кроме того, в соответствии с показаниями учредителя ООО "Капитал" Коняхина Е.В. он не имеет отношения к деятельности указанного юридического лица, не подписывал приказов о назначении генеральным директором Галабуева Г.А. и просит признать регистрацию данной организации, а также сделки, осуществленные должностными лицами данной компании недействительными. Также инспекция указывает, что первоначальная стоимость недвижимости по адресу г.Москва, ул. Кантемировская, д.7/2, стр.1 более чем в 30 раз ниже, чем стоимость по которой впоследствии она была приобретена заявителем.

Как следует из материалов дела, сумма, заявленная к возмещению, образовалась в результате приобретения заявителем объектов недвижимости у ряда организаций. У ООО "Дельта Строй" заявителем была приобретена часть нежилого помещения, находящегося по адресу г. Москва, ул. Кантемировская, д.7/2, стр.1, общей площадью 1022,5 кв.м. по договору N 55 от 17.06.2004г. Собственниками указанного объекта поочередно являлись: ООО "Мебель Кантемровская"; с 10.03.2004г. - Компании "О,Кэрри Маркетинг корп."; с 18.05.2004г. - ООО "Дельта Строй"; с 17.0б.2004г. - ООО "Копейка Девелопмент".

Данный объект недвижимости был приобретен ООО "Дельта Строй" у Компании "О,Кэрри Маркетинг корп." за 2227840руб. (платежное поручение N 1 от 24.05.2004г.), затем ООО "Дельта Строй" был заключен договор подряда на производство строительно-монтажных работ от 25.05.2004г. N 12 с ООО "Аструм" на сумму 60155487руб. (платежное поручение N 1 от 07.07.2004г.), после чего, ООО "Дельта Строй" продало объект недвижимости заявителю за 62200000руб. (платежное поручение N 170 от 01.07.2004). Заявителем впоследствии был заключен ряд договоров подряда: N 26/04 от 22.06.04; N 094-з/04/АУППР/АУППТ/УРО от 06.08.04; N 32/04/кант от 16.08.04; N 36/04-кант от 18.08.04 на капитальный ремонт указанного недвижимого имущества, общей стоимостью 10594747руб.

Таким образом, промежуток времени между очередной перепродажей объекта недвижимости составлял в среднем 2 месяца. Ремонтные работы на сумму 60155487руб. и на сумму 10594747руб. проводились также с промежутком 2 месяца.

Кроме этого, налоговым органом в ходе проверки установлено, что продавцами недвижимости сумма налога, предъявленная покупателю, в бюджет уплачена не была.

ООО "Мебель Кантемировская" - первоначальный собственник, не исчислена и не уплачена сумма НДС со стоимости продажи 2121047руб., так как эта организация применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС. Компанией "О,Кэрри Маркетинг Корп." не исчислена и не уплачена сумма НДС со стоимости реализации 2227940руб., так как она является иностранной компанией. ООО "Дельта Строй" - поставщик недвижимости, не исчислена и не уплачена сумма НДС со стоимости продажи 62200000руб. в результате отсутствия налоговой базы по НДС, т. к. затраты на покупку составили 2227940руб., затраты на строительно-ремонтные работы - 60155487руб., в результате чего отсутствует финансовый результат и налоговая база (расходы превысили доходы).

Указанные обстоятельства также подтверждаются свидетельскими показаниями Соколова В.Х. являвшегося ген.директором ООО "Дельта Строй", полученными в суде первой инстанции.

ООО "Аструм" - поставщик услуг подряда, не исчислена и не уплачена сумма НДС, согласно отчету о прибылях и убытках 2004 г. (операции в учете не отражены), что подтверждается информацией, представленной ИНФС N 33 по г. Москве (вх. N 04/3477дсп от 04.05.2006г.), где ООО "Аструм" стоит на учете.

По данным базы ЕГРЮЛ, учредителем, директором и главным бухгалтером ООО "Аструм", является Кедров М.Г., который числится учредителем, директором, главным бухгалтером более, чем 50 организациях и проживает в г.Норильске.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем принята к вычету сумма НДС, не уплаченная в бюджет поочередно всеми продавцами объекта недвижимости.

Кроме того, в отношении ООО "Дельта Строй" в ходе камеральной проверки установлено, что ООО "Дельта Строй" по юридическому адресу не располагается. Требование о представлении документов от 08.06.2005г. N 13-12/4621 вернулось в Инспекцию без отметки о вручении. Согласно выписке по лицевому счету ООО "Дельта Строй", представленной ОАО "Акционерный Коммерческий Банк "Лефко-банк", все расчетные операции ООО "Дельта Строй" за период с 01.06.04 по 01.05.05 отражают расчеты по приобретению, реализации и проведению подрядных работ только в отношении одного объекта недвижимости по вышеуказанному адресу. Расчетов, подтверждающих совершение иных операций и ведение финансово-хозяйственной деятельности не имеется; отчет о прибылях и убытках за 2004 год и за январь-сентябрь 2005 года не подтверждают полученную выручку, а свидетельствует об отсутствии иной финансово-хозяйственной деятельности. Генеральный директор ООО "Дельта Строй" Соколов Вячеслав Хазиевич, по требованию МИФНС РФ N 49 от 08.06.2005г. N 13-12/4605, пояснил, что в момент подписания договора от 17.06.2004г. N 55 купли-продажи недвижимости, расположенной по адресу г. Москва, ул. Кантемировская, д.7/2. стр.1. и договора на производство строительно-монтажных работ в ней, он полностью не осознавал значение, смысл данных действий. Кроме того, им были подписаны договоры на покупку и строительно-монтажные работы на объекте недвижимости. Экономический смысл, значение подписания данных документов не осознавал. Вышеуказанные Договоры были подписаны им по просьбе сотрудника "Лефко-банка" Богданова И.А. К экономическим последствиям своих действий, оплатам по данным договорам отношения не имел. После подписания договоров ему было сообщено, что он более не является директором ООО "Дельта-Строй"". Также Соколов В.Х. сообщил, что к расчетам, связанным с подписанием вышеуказанных договоров, передаче товаров (работ, услуг), отношения не имеет, счёт-фактуру N 47 от 18.06.2004г. по договору купли-продажи недвижимости не подписывал.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, судом первой инстанции в судебное заседание повторно вызваны указанные физические лица для дачи показаний в части фактических обстоятельств заключения и исполнения договора-купли продажи недвижимости между заявителем и ООО "Дельта строй", привлеченным к участию в деле в качестве третьих лиц.

Так, допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции Соколов В.Х. пояснил, что он был ген. директором ООО "Дельта Строй", договор купли - продажи с ООО "Копейка Девелопмент" подписывал, вполне возможно, что подписывал и спорный счет-фактуру, выставленный от ООО "Дельта Строй" в адрес ООО "Копейка Девелопмент". Принимал участие в переговорах от ООО "Интерриэлтюрсервис", Богданов - от Лефко-Банка, ранее он принимал участие в сделках купли-продажи недвижимого имущества, в частности, приобретались здания для ресторанов и других целей. Указал, что при подписании договора купли-продажи N 55 от 17.06.2004г. с руководителем ООО "Копейка Девелопмент" Мацковым В.А. вопрос ценообразования по реализуемому объекту недвижимости обсуждался. Мацков его заверил, что разница между ценой приобретения недвижимости ООО "Дельта Строй" и ее продажи ООО "Копейка Девелопмент" Соколова волновать не должна, так как на указанную разницу в стоимости объекта ООО "Копейка Девелопмент" произведет ремонт. Договор на ремонт части здания с ООО "Аструм" он не подписывал. Экономический смысл, значение подписания данных документов он не осознавал. Договоры были подписаны по просьбе сотрудника "Лефко-Банк" Богданова И.А.

Допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции Богданов И.А. пояснил, что ООО "Дельта Строй" было создано (зарегистрировано) вновь с целью наличия гарантий, что за этой организацией нет никаких прежних долгов и обязательств, счет указанной организации был открыт в Лефко-банке для возможности осуществления контроля за движением денежных средств, исключения их несанкционированного изъятия какими-либо лицами.

Совокупностью собранных по делу доказательств установлено, что общение свидетеля Богданова И.А. происходило именно с должностными лицами ООО "Копейка Девелопмент", так как указанная связь усматривается через фактическое обстоятельства дела в рамках конкретного эпизода, а именно: адресные ориентиры реализованного объекта недвижимого имущества, продавца недвижимости ООО "Дельта Строй", свидетеля Соколова В.Х., ООО "Аструм", которое согласно оформленных документов занималось ремонтом реализованного объекта, Лефко-банк, который задействован в указанных отношениях и т.д.

Доказательств того, что иная организация из группы компаний "Копейка" занималась куплей-продажей части здания по адресу: г.Москва, ул. Кантемировская, д.7/2, стр.1, площадью 1022,5 кв. метров. заявителем не представлено.

С учетом изложенных обстоятельств судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о недобросовестности налогоплательщика, направленности его действий (посредством должностных лиц) на получение необоснованной (незаконной) налоговой выгоды при оформлении сделки купли-продажи объекта по адресу: г.Москва, ул. Кантемировская, д.7/2 стр.1 и номинальном оформлении якобы произведенного там ООО "Аструм" ремонта на сумму более 60 миллионов рублей. Кроме того, согласно ответу ГУП МосгорБТИ обращения на подготовку документов по нежилому помещению по адресу: г.Москва, ул. Кантемировская, д.1/2, стр.1 в ГУП МосгорБТИ не зарегистрированы (т.14. л.д.1).

В части доводов заявителя и указаний ФАС МО о наличии между заявителем и ООО "Мебель-Кантемировская" договорных отношений в более поздние налоговые периоды, чем дата приобретения здания следует отметить что, согласно материалам дела между ООО "Копейка Девелопмент" и первоначальным собственником объекта недвижимости по указанному адресу - ООО "Мебель-Кантемировская", действительно существовали договорные отношения (книга покупок ООО "Копейка Девелопмент" за март 2005 г. (т.2 л.д. 136 - 137).

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, согласно представленной в материалы дела книге покупок заявителя, отражены сделки с указанной организацией в более поздние налоговые периоды.

На вопрос суда об обстоятельствах возникновения договорных отношений с первоначальным собственником части приобретенного здания через полгода после его приобретения заявитель пояснить не смог, само наличие финансово-хозяйственных отношений с ООО "Мебель-Кантемировская" не отрицал.

Таким образом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что наличие таких отношений является дополнительным косвенным подтверждением факта недобросовестности заявителя.

Согласно материалам дела заявителем у ООО "Капитал" приобретено помещение по адресу: г. Москва, ул. Плещеева д. 15, общей площадью 770 кв.м. по договору N 9 от 09.09.2004 г. на сумму $4 523 000 руб., в т.ч. НДС - 5 266 220,34 руб. (от лица заявителя подписан генеральным директором Мацковым В.А., т.1 л.д. 51 - 52). Собственниками указанного объекта поочередно являлись: с 28.01.2000 г. - ЗАО "Авангард"; с 29.06.2004 г. - Кривенков Геннадий Сергеевич; с 03.09.2004 г. - ООО "Капитал"; с 13.10.2004 г. - ООО "Копейка Девелопмент" (т.2 л.д.78 - 79).

Отчет о прибылях и убытках, представленный ИФНС России N 25 по г.Москве, где ООО "Капитал" стоит на учете, выручку от реализации не подтверждает, соответственно, перечисление сумм НДС по договору в бюджет не произведено, тогда как движение по счетам организации подтверждает зачисление денежных средств от ООО "Копейка Девелопмент" (ответ ИФНС России N 50 по г. Москве на запрос Инспекции N 13-21/5673 от 08.07.05г., п/п N24568 от 01.11.2004г., т.1 л.д. 55), т.1 л.д. 106 - 125, т.2 л.д. 84 - 103.

Согласно выписке по лицевому счету ООО "Капитал" с 01.09.2004г. по 01.06.2005г., основной деятельностью организации является покупка-перепродажа векселей, купля-продажа объекта недвижимости по указанному адресу и оплата услуг ООО "Аструм". Иную финансово-хозяйственную деятельность организация не ведет.

По данным базы ЕГРЮЛ учредителем ООО "Капитал" является Коняхин Евгений Вячеславович, руководителем - Галабуев Г.А.

Галабуев Г.А. требование инспекции о явке в отношении проведения опроса от 08.06.05 г. N 13-12/4604 не исполнил, письмо вернулось в инспекцию без отметки о вручении.

Коняхин Е.В. в ответ на требование инспекции от 08.06.05 г. N 13-12/4607 явился и дал письменные объяснения о том, что не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности, учреждению, назначению и занятию должностей руководителя, главного бухгалтера организации ООО "Капитал". Не подписывал приказов о назначении генеральным директором Галабуева Георгия Анатольевича, просил признать регистрацию данной компании недействительной, а также сделки, осуществленные должностными лицами данной организации.

Вызванные во исполнение постановления ФАС МО в суд для дачи свидетельских показаний Галабуев Г.А. и Коняхин Е.В. в судебное заседание не явились, определения, направленные по адресу регистрации указанных физических лиц, возвращены в суд органами связи с отметками "возвращено за истечением срока хранения".

В ходе судебного разбирательства по делу было установлено, что ООО "Аструм", согласно оформленных документов, выполняло строительно-монтажные работы по адресу: г.Москва, ул. Кантемировская, д. 7/2, стр. 1, для ООО "Дельта Строй", так и по адресу: г.Москва, ул. Плещеева д. 15, для ООО "Капитал" (договор б/н от 01.06.2004 г. на сумму 39 484 537,45 руб.), т.е. в объектах недвижимости, в последствии приобретенных ООО "Копейка Девелопмент". При этом, стоимость оформленного документально ремонта на указанных объектах в обоих случаях была выше их стоимости, за которую они приобретались промежуточными собственниками. Отчет о прибылях и убытках ООО "Аструм", представленный ИФНС России N 33 по г. Москве, выручку от реализации не подтверждает, соответственно, перечисление сумм НДС по вышеуказанному договору в бюджет не производилось, движение по счетам организации подтверждает зачисление денежных средств от ООО "Капитал".

В соответствии со ст. 11 ФЗ N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998г. учредители общества заключают учредительный договор и утверждают устав общества. Учредительный договор и устав общества являются учредительными документами общества.

Если общество учреждается одним лицом, учредительным документом общества является устав, утвержденный этим лицом. Учредители общества избирают (назначают) исполнительные органы общества. Решение об утверждении устава общества, а также решение об утверждении денежной оценки вносимых учредителями общества вкладов принимается учредителями единогласно.

В соответствии с положениями ст. 40 ФЗ N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998г. единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки. Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключённым между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа, не может противоречить действующему законодательству РФ.

В соответствии со ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Эти органы могут быть как единоличными - директор, генеральный директор, председатель, так и коллегиальными - правление, общее собрание, наблюдательный совет.

Заключая любые, не запрещённые законом сделки, субъект должен учитывать и публичные (фискальные) интересы государства, воздерживаясь от заключения сделок, единственной целью которых является снижение налогового бремени. Налогоплательщик не должен вступать в договорные отношения исключительно в целях налоговой выгоды или обогащения за счёт бюджета.

Поскольку, согласно показаниям Коняхина Е. В., полученным налоговым органом, Галабуев Г.А. (подписавший договор, акт, счет-фактуру от имени ООО "Капитал") не назначался на должность генерального директора ООО "Капитал", то в силу п.1 ст. 53 ГК РФ он не мог приобретать права и обязанности для общества.

Кроме того, в материалы дела представлен передаточный акт к договору купли-продажи объекта недвижимости N 9 от 09.09.2004г. между ООО "Капитал" и ООО "Копейка Девелопмент" (т.1 л.д. 56). Исследовав указанный документ, суд первой инстанции правильно установил, что в качестве генерального директора ООО "Капитал" в установочной (верхней) части акта указан Родионов Михаил Николаевич, в то время, как в разделе "подписи сторон" подпись выполнена от имени генерального директора ООО "Капитал" Галабуева Г.А. Согласно представленных в дело доказательств Родионов М.Н. числился руководителем не ООО "Капитал", а ООО "Юкон Проект". Указанные обстоятельства, даты заключения договоров, составления счетов-фактур, актов передачи объектов (10.09.2004г. и 09.09.2004г.), незначительное время, которым числились собственниками приобретенных объектов недвижимого имущества ООО "Капитал" и ООО "Юкон Проект" (с 03.09.2004г. по 13.10.2004г., с 09.09.2004 г. по 14.10.2004 г.), оформление договоров купли-продажи недвижимых объектов с ООО "Копейка Девелопмент" практически сразу же после получения свидетельства о праве собственности на здания (помещения), характерные ошибки в указании директоров названных организаций свидетельствуют о том, что документальное оформление указанных сделок производилось одной и той же группой лиц. А совокупность собранных по делу доказательств, в том числе, показания свидетелей Соколова и Богданова, подтверждают наличие воли заявителя на оформление сделок купли-продажи объектов недвижимости именно таким способом, с привлечением организаций, не исполняющих своих налоговых обязательств. При таких обстоятельствах факт последующего использования приобретенных заявителем объектов недвижимого имущества в коммерческих целях (размещение там супермаркетов сети "Копейка" и других)правомерно не принят во внимание судом первой инстанции, так как при документальном оформлении договоров купли-продажи недвижимости через недобросовестные организации заявитель не преследовал деловую цель.

Представители налоговых органов пояснили, что в большинстве случаев при использовании таких "типовых" схем организация - покупатель объектов недвижимости при использовании различных финансовых инструментов на рынке возвращает себе большую часть вложенных в покупку денежных средств, незаконно заявляет к вычету суммы НДС, не поступившие в бюджет, уменьшает налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций на неподтвержденные надлежащими документами расходы по причине регистрации таких организаций зачастую с нарушением норм действующего Российского законодательства.

Заявитель указывает, что не является правоохранительным органом и при проверке своих контрагентов по сделкам, не может достичь соответствующей глубины.

Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный, поскольку компания специализируется на купле-продаже объектов недвижимости, имеет в штате и привлекает к помощи лиц, которые имеют специальные познания и возможности по проверке контрагентов. Приведенные в решении суда сделки с недвижимостью, разовыми для заявителя не являются, проводились как до, так и после соответствующего налогового периода. Поэтому судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в данной конкретной ситуации возложить последствия неуплаты в бюджет сумм НДС контрагентами заявителя, отказав ему в заявленных налоговых вычетах, в том числе, в связи с установленной судом недобросовестностью ООО "Копейка Девелопмент".

Заявитель в письменных пояснениях (т.1 л.д. 101 - 103) указал, что информацию об указанном объекте недвижимого имущества в августе 2004 г. обнаружил его сотрудник -Молчанов В.И. в журнале "Недвижимость и цены". Экземпляр указанного журнала заявитель суду не представил, как и номеров телефонов сотрудников ООО "Капитал", данных местонахождения его офиса. При этом, как указано выше, право собственности на указанный объект недвижимого имущества был оформлен за ООО "Капитал" только 03.09.2004г.Кроме того, как и в случае с ООО "Юкон Проект", подписание договора купли-продажи происходило в офисе ООО "Копейка Девелопмент" по адресу: г.Москва, Петровско-Разумовский проезд, д.28.

Как следует из представленной налогоплательщиком первичной документации - все документы от имени ООО "Капитал" подписаны Галабуевым Г. А., не обладавшим в силу закона соответствующими полномочиями на их подписание, соответственно, представленные заявителем договор N 9 от 09.09.04, акт к данному договору и счет-фактура, являются недостоверными и в силу ст. 68, 75 АПК РФ не могут служить надлежащими доказательствами, а также быть приняты в качестве документов, предоставляющих обществу возможность уменьшить его налоговые обязательства (в силу дефектности счета-фактуры в соответствии со ст. 169 НК РФ).

С учетом указаний ФАС МО, суд первой инстанции оценил представленное в дело объяснение Коняхина Е.В. (т.2 л.д.89) на предмет соответствия его требованиям ст.ст.90, 99 НК РФ и ст.64 - 68, 75, 89 АПК РФ .

Так, согласно текста объяснения Коняхина Е.В., написанного им собственноручно, он никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Капитал" ИНН 7725227570 не имеет, не подписывал приказов о назначении Галабуева Г.А. на должность генерального директора названного общества.

В порядке ст.90 НК РФ Коняхин Е.В. налоговым органом не допрашивался, об ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждался, протокол допроса свидетеля в порядке ст.99 НК РФ не составлялся. Однако, как верно указано в решении суда первой инстанции, эти нарушения не являются безусловным основанием для признания указанного доказательства недопустимым в силу следующих обстоятельств. Предметом спора по настоящему делу, наряду с признанием недействительным (незаконным) решения первого ответчика, является возмещение суммы НДС в размере 17.851.975 рублей. При заявлении второго требования материального характера суд, с учетом сложившейся устойчивой судебной практики по этому вопросу, принимает дополнительные доводы налогового органа и дополнительные доказательства. В связи с этим, если по признаку дефектности формы и нарушения порядка получения объяснения его можно не принимать в качестве надлежащего доказательства при рассмотрении доводов решения налогового органа, то указанное объяснение должно быть оценено судом наряду с другими доказательствами по второму требованию налогоплательщика.

Согласно пунктов 1, 8 ст.75 АПК РФ, письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Объяснение Коняхина Е.В. (т.2 л.д. 89) заверено налоговым органом наряду с другими документами в прошивке (т.2 л.д. 103, оборот). Такой способ заверения представляемых в дело доказательств действующему законодательству не противоречит.

Согласно ст.89 АПК РФ в качестве доказательств допускаются также иные документы и материалы, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Иные документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

Как указано выше, объяснения Коняхина Е.В. (согласно его тексту) написано Коняхиным собственноручно, имеет дату его написания и подпись указанного лица. Достоверность отраженных в объяснении сведений у суда сомнений не вызывают, эти сведения не противоречат иным собранным по делу доказательствам. В совокупности с другими доказательствами по делу суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Коняхин Е.В. к деятельности ООО "Капитал" отношения не имел, генеральных директоров названного общества, в т.ч. Галабуева Г.А., не назначал.

Кроме того, Коняхин Е.В., согласно данных базы налоговых органов, числится учредителем, руководителем и главным бухгалтером более 35 организаций (т. 5 л.д. 4).

В отношении сделки по приобретению недвижимости у ООО "Юкон Проект", суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Предметом договора купли-продажи является отдельно стоящее здание по адресу: г. Москва, Коптевский бульвар, д. 11, общей площадью 512,6 кв. м., договор N 21 от 10.09.2004 г. на сумму 22 750 000 руб., в т.ч. НДС - 3 470 338,98 руб. (от лица заявителя подписан генеральным директором Майковым В.А., т.1 л.д. 41 - 43). Собственниками проекта поочередно являлись: с 21.07.2003 г. - ООО "Сделай сам"; с 09.09.2004 г. - ООО "Юкон Проект"; с 14.10.2004 г. - ООО "Копейка Девелопмент" (т.1 л.д. 47, т.2 л.д. 73 - 75). ООО "Юкон Проект" по юридическому адресу не располагается, требование Инспекции от 08.06.05 г. N 13-12/4619 вернулось в Инспекцию не исполненным.

Отчет о прибылях и убытках за 2004 год, представленный ИФНС России N 10 по г. Москве, где ООО "Юкон Проект" стоит на учете, не подтверждает выручку от реализации (т.2 л.д. 104 - 113). В то же время ИФНС России N 10 по г. Москве сообщает (исх. N 77-10/327747/12-8 от 27.10.2005 г.), что последняя отчетность за III квартал 2005 г. представлена ООО "Юкон Проект" "нулевая" и по состоянию на 27.10.2005 г. НДС в бюджет данной организацией не перечислялся. При этом, движение по счетам организации (п/п N17530 от 28.09.2004г., т.1 л.д. 45) подтверждает зачисление денежных средств от ООО "Копейка Девелопмент" (ответ ИФНС России N 50 по г. Москве на запрос Инспекции N 13-21/5673 от 08.07.05г., т.1 л.д. 139-144).

Оплата договора как купли, так и продажи объекта по указанному адресу произведена в один день (29.09.2004 г.)

Кривенков Геннадий Сергеевич - продавец недвижимости по адресу г. Москва, ул. Плещеева д. 15, общей площадью 770 м кв. ООО "Капитал", с 03.07.2004 г. числится генеральным директором ООО "Сделай сам" - поставщика недвижимости по адресу г. Москва, Коптевский бульвар, д. 11, общей площадью 512,6 кв. м. Таким образом, объекты недвижимости, приобретенные ООО "Копейка Девелопмент" у двух различных поставщиков - ООО "Юкон Проект" и ООО "Капитал", документально связаны друг с другом через их промежуточных собственников.

Кроме этого, налоговый орган в ходе проверки установил, что между ООО "Копейка Девелопмент" и первоначальным собственником объекта недвижимости по указанному адресу - ООО "Сделай Сам" (т.2 л.д. 114 - 118, 122), существуют договорные отношения (книга покупок ООО "Копейка Девелопмент" за январь 2006 г., т.2 л.д. 121), позволяющие заключить договор купли-продажи недвижимости напрямую. Факт наличия документально подтвержденных отношений между заявителем и ООО "Сделай Сам" уже после оформления договора купли-продажи недвижимости, все равно, как верно указано в решении суда, косвенно об этом свидетельствует. По данным ИФНС России N 43 по г.Москве провести проверку ООО "Сделай сам" не представляется возможным, т.к названная организация по месту регистрации не находится, указанный для связи телефон не соответствует действительности, с 03.07.2004г. генеральным директором организации числится Кривенков Геннадий Сергеевич, в ОПНП УВД по САО г.Москвы направлен запрос об осуществлении розыска должностных лиц ООО "Сделай сам" (т.2 л.д. 122). Никаких пояснений по взаимоотношениям с ООО "Сделай сам" заявитель суду не представил (местонахождение организации, установочные данные его должностных и доверенных лиц, номеров телефонов и т.д.), хотя факт наличия финансово-хозяйственных отношений не отрицал (т.2 л.д. 121).

Заявитель представил пояснения относительно нахождения на рынке товаров и услуг продавца объекта недвижимости по адресу: г.Москва, Коптевский бульвар, д. 11 - ООО "Юкон Проект" (т.1 л.д. 101 - 103), согласно которым информация об указанном объекте была получена заявителем в августе 2004 года сотрудником истца Кислым А.П. из газеты "Из рук в руки". Экземпляр указанной газеты заявитель суду не представил, как и номеров телефонов сотрудников ООО "Юкон Проект", данных местонахождения его офиса. При этом, как указано выше, право собственности на указанный объект недвижимого имущества был оформлен за ООО "Юкон Проект" только 09.09.2004г. Указал, что, как и в случае с ООО "Капитал", подписание договора купли-продажи происходило в офисе ООО "Копейка Девелопмент" по адресу: г.Москва, Петровско-Разумовский проезд, д.28.

Налоговые органы указали, что заявитель приобретал объекты недвижимого имущества у ООО "Юкон Проект" и в других налоговых периодах : нежилое помещение площадью 1.426,1 квадратных метров по адресу: г.Рязань, Касимовское шоссе, д.27 (решение MИ ФНС России N 49 по г.Москве N 21-НК/23 от 29 мая 2006 г. (т.2 л.д. 46 - 61); у ООО "ТК Элйнора" ИНН 7714230813, с мая 2004 г. согласно документов генеральным директором и главным бухгалтером является Галабуев Георгий Анатольевич (решение МИ ФНС России N 49 по г.Москве N 13-НК/13 от 30 января 2006 г., решения участника, приказ (т.2 л.д. 62 - 72); также заявителем был приобретен объект недвижимости у ООО "Ормедиа" ИНН 7703327972, генеральным директором которого числится также Галабуев Георгий Анатольевич, согласно сообщения ИФНС N 3 по г.Москве провести встречную проверку названной организации не представляется возможным в связи с не обнаружением места ее нахождения и ее руководителя, для проведения розыскных мероприятий в отношении ООО "Ормедиа" направлен запрос в УВД ЦАО г.Москвы (т.3 л.д. 16 - 25). Галабуев Г.А. числится руководителем ряда организаций (т.3 л.д. 17).

Заявитель сослался на то, что налоговый орган немотивированно отказал ему в налоговых вычетах по НДС по общехозяйственным (управленческим) расходам и НДС, предъявленному ему в составе цены материалов, работ, услуг его подрядчиками при ремонте трех приобретенных недвижимых объектов.

Данные доводы заявителя правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в уточненной налоговой декларации по НДС за март 2005 г. заявителем исчислена сумма НДС с реализации в размере 9.285.226 рублей, заявлен налоговый вычет в размере 27.137.201 рубль, сумма НДС к возмещению (уменьшению) составила 17.851.975 рублей. Оспариваемым решением (т.1 л.д. 26) первый ответчик отказал в возмещении заявителю НДС в полном объеме, предложил уплатить в бюджет НДС в размере 411.048 рублей (отказал в принятии налогового вычета на сумму 18.263.023 рубля, т.1 л.д. 25). Совокупный налоговый вычет по трем приобретенным заявителем объектам недвижимого имущества составил: 9.526.464, 15 рублей + 5.266.220,34 рублей + 3.470.338,98 рублей = 8.263.023,47 рублей. Таким образом, суд пришел к выводу, что в других вычетах по НДС налогоплательщику оспариваемым решением не отказано, вычеты приняты, права и законные интересы заявителя в указанной части не нарушены.

Заявитель утверждает, что в приобретенном помещении по адресу: г.Москва, ул. Кантемировская, д.7/2 стр. 1 им производился не ремонт помещения, а его перепрофилирование для использования в тех целях, для которых оно было приобретено (организацию супермаркетов и др.), для чего производилась внутренняя перепланировка помещения. Налогоплательщик представил в дело копии договоров строительного подряда по объекту по адресу: г.Москва, ул. Кантемировская, д. 1/2, стр.1: на создание пожарной и охранной сигнализации (т. 13 л.д. 42 - 46), устройство систем отопления, теплоснабжения, вентиляции, бытовой и производственной канализации, холодного и горячего водоснабжения (т.13 л.д. 47 - 46), непосредственно ремонт объекта (т.13 л.д. 55 - 63), комплекс общестроительных и отделочных работ (т.13 л.д. 64 - 70); в помещении по адресу: г.Москва, ул. Плещеева, д. 15: проектные и внутренние электромонтажные работы (т.13 л.д. 71 - 74), демонтаж (т.13 л.д. 75 - 80), проектирование перепланировки (т.13 л.д. 81 - 84, 106 - 109), на создание пожарной и охранной сигнализации (т.13 л.д. 85 - 91), на разработку проекта пожарной сигнализации (т.13 л.д. 92 - 94), непосредственно ремонт объекта (т.13 л.д. 95 - 105), монтаж и наладка охранно-защитной системы (т.13 л.д. 110 - 112), выполнение технического заключения по возможности подключения к ЦТП (т.13 л.д. 113-117); в помещении по адресу: г.Москва, Коптевский бульвар, д.11: монтажные и общестроительные работы (т.13 л.д. 118 - 123), кровельные и отделочные работы (т.13 л.д. 124 - 128), прокладку кабельных линий (т.13 л.д. 129 - 132), проектные работы по освещению и электрооборудованию (т.13 л.д. 133 - 135), электромонтажные работы по внутреннему освещению и электроснабжению (т.13 л.д. 136 - 139), на разработку проекта охранно-защитной системы (т.13 л.д. 140 - 141).

Данные доводы налогоплательщика налоговыми органами не опровергнуты.

Вместе с тем, указанный факт не имеет принципиального значения для правильного разрешения настоящего спора, кроме того, перепланировка помещений невозможна без проведения в них ремонта, так как после изменения площадей, количества и (или) функционального назначения помещений они не пригодны для дальнейшего использования без проведения в них ремонта. Таким образом, заявителю в принципе не требовалась предпродажная подготовка указанных выше недвижимых объектов по причине планируемого размещения в них универсамов сети "Копейка". Таким образом, что документально оформленный ремонт в двух объектах недвижимости от ООО "Аструм" служил только обоснованию сформированной стоимости реализованных объектов и иным целям, указанным в настоящем решении.

Налоговым органом в дело представлено письмо ГУП МосгорБТИ от 07.12.2007п исх. N 5499 (т. 14 л.д. 1), согласно которому за изготовлением технической документации в 2004 -2006 годах обращались: АОЗТ "Авангард", ООО "Копейка Девелопмент" в помещении по адресу: г.Москва, ул. Плещеева, д. 15; ООО "Сделай Сам", ООО "Копейка Девелопмент" в помещении по адресу: г.Москва, Коптевский бульвар, д.11, обращения на подготовку документов по нежилому помещению по адресу: г.Москва, ул. Кантемировская, д. 1/2, стр.1 в ГУП МосгорБТИ не зарегистрированы. Из указанных документов усматривается, что, осуществляя ремонт на двух объектах недвижимости на сумму около 100 миллионов рублей, ООО "Аструм" в ГУП МосгорБТИ ни по каким вопросам не обращалось.

Заявлений о фальсификации представленных в дело доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ представители участвующих в деле лиц не сделали.

Таким образом судом первой инстанции сделаны обоснованные выводы о том, что по всем сделкам купли продажи недвижимости отсутствует уплата НДС в бюджет на всех этапах перепродажи. Первоначальная стоимость объектов недвижимости более, чем в 30 раз ниже, чем стоимость, по которой впоследствии недвижимость приобретается (по адресу г. Москва, ул. Кантемировская, д. 7/2, стр. 1,). Сделки купли-продажи недвижимости проведены в максимально короткие сроки. Отсутствие экономической цели приобретения и продажи недвижимости - в течение короткого срока (1-3 месяца). Финансовый результат при таких сделках, отсутствует, потому как сумма очередной продажи складывалась из суммы покупки и вложений в строительно-монтажные работы. Такие работы, как видно из материалов проверки, проводились сразу после очередного приобретения недвижимости по договору ООО "Аструм" с поставщиком недвижимости ООО "Дельта Строй" на сумму 60 155 487 руб. и по ряду договоров подряда в период июль-август 2004 года на сумму 10 594 747 руб., заключенным уже заявителем. ООО "Аструм" НДС со сделки в бюджет также не уплатило.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно признаны обоснованными доводы налоговых органов об отсутствии деятельности организаций - участников правоотношений.

Так, в ООО "Дельта Строй" движение по счетам - только в рамках купли-продажи и строительно-монтажных работ по спорному объекту недвижимости. Другие денежные расчеты, иная деятельность, свидетельствующая о полноценном функционировании организации, отсутствует.

Отчеты о прибылях и убытках за 2004 год, представленные в налоговый орган, не подтверждают отражение реализации объектов недвижимости (ООО "Дельта Строй", ООО "Юкон Проект", ООО "Капитал"). Учредитель и руководитель ООО "Аструм" - поставщика строительно-монтажных работ, является учредителем и руководителем еще более, чем в 150 организациях.

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют на использование заявителем так называемой "виртуальной цепочки взаиморасчетов" между продавцами-покупателями.

Наличие финансово-хозяйственных отношений с прежними собственниками недвижимого имущества также, как верно указано в решении суда первой инстанции, косвенно подтверждает установленную судом недобросовестность заявителя, несмотря на то, что указанные отношения прослеживаются уже после оформления сделок купли-продажи объектов недвижимости.

Все перечисленные объекты недвижимости приняты заявителем к учету в один день - 28.02.2005г. (т.1 л.д. 38 - 40, 48 - 50, 58 - 60) несмотря на различные даты договоров купли-продажи, сроки оплаты (т.1 л.д. 32, 33, 45, 55), даты государственной регистрации перехода права собственности на них (т.1 л.д. 37,47, 57).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что имеет место использование так называемой "виртуальной цепочки взаиморасчетов" между продавцами-покупателями, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Судом были полно и всесторонне исследованы представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, и им была дана правильная правовая оценка в соответствии со ст. 71 АПК РФ. Указания кассационной инстанции были выполнены судом.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110,266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2008г. по делу N А40-52433/06-141-299 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

П.В. Румянцев В.Я. Голобородько