Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2008 г. N 09АП-4865/2008

г. Москва

Дело N А40-47382/07-148-262

N 09АП-4865/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.

судей Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Летяго А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МГОАО "Промжелдортранс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2008

по делу N А40-47382/07-148-262, принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению МГОАО "Промжелдортранс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области

третье лицо: ОАО "Мосэнерго"

о признании недействительным решения от 24.04.2007 N 7-3/2007 и предписания N 7-3/2007

при участии:

от заявителя: Егоров В.В. по дов. от 23.11.2007 N 1-1097/2, паспорт 45 07 316609; Бородулькина Г.И. по дов. от 20.07.2007 N 1-0750, паспорт 45 04 365163; Проценко Д.А. по дов. от 01.10.2007 N 1-0945/2, паспорт 45 03 023144; Марков Н.А. по дов. от 12.11.2007 N 1-1068-5, паспорт 45 07 374995

от ответчика (заинтересованного лица): Ершов В.В. по дов. от 15.04.2008 N 3-49, уд. N 3187; Лыскова А.Ю. по дов. от 09.01.2008 N 7-17, уд. N 1689

от третьего лица: Суханова С.О. по дов. от 15.04.2008 N 12-07/БПИ, паспорт 45 99 825292

УСТАНОВИЛ:

Московское городское открытое акционерное общество "Промжелдортранс" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области по делу N 7-3/2007 от 24.04.2007 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области N 7-3/2007 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Арбитражный суд г. Москвы заявление МГОАО "Промжелдортранс" оставил без удовлетворения, мотивировав свои выводы тем, что в действиях МГОАО "Промжелдортранс" имеется состав нарушения п.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем, оспариваемые решения и предписание УФАС по Москве и Московской области являются законными и соответствуют ФЗ "О защите конкуренции", о чем свидетельствует решение от 11.03.2008г.

Не согласившись с принятым решением, МГОАО "Промжелдортранс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела и нарушением норм процессуального права, и удовлетворить заявленные требования.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда полностью, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Пояснил, что решение не содержит расчета полученного Обществом дохода. Считает, что указанная сумма рассчитана с применением некорректной методики расчетов и с арифметическими ошибками. Указал, что расчет необоснованных тарифов применяемых заявителем при выставлении счетов за пользование железнодорожными путями проведен на основании тарифов установленных РЭК на 2007 год. Считает, что предоставление железнодорожных путей не является транспортной услугой.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, в силу доводов, указанных в письменных пояснениях на жалобу. Пояснил, что расчет суммы полученной МГОАО "Промжелдортранс" в результате нарушения антимонопольного законодательства производился на основании анализа, проведенного РЭК Москвы в пределах его полномочий. Пояснил, антимонопольный орган выявил не соответствие применяемой методике при принятии оспариваемых решения и предписания при расчете суммы дохода, полученного МГОАО "Промжелдортранс" разъяснениям ФАС России, в связи с чем, оспариваемое решение подлежит изменению. Сослался на Акт сверки, подтвердил, что сумма 10 997 000 рублей это фактический доход, полученный заявителем, в связи с чем, сумма дохода, указанная в оспариваемых решении и предписании подлежит изменению. Пояснил также, что после обращения в МГОАО "Промжелдортранс", РЭК рассчитал тариф на 2007 год, который должен был быть применен к МГОАО "Промжелдортранс". Указал, что услуги, оказываемые заявителем, подлежат государственному регулированию. Указал также, что заявитель нарушил ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем, был правомерно привлечен к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением. Представил на обозрение суда протокол заседания комиссии УФАС по Москве и Московской области от 24.02.2007 N 24. Просил дело слушанием отложить в связи с тем, при проверке антимонопольным органом расчетов дохода (расхода), полученном Обществом выявлены не соответствие применяемой методики разъяснениям ФАС России, в связи с чем, принято решение о внесении изменений в оспариваемое решение и предписание ФАС России.

Апелляционный суд, совещаясь на месте, определил отказать в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела, поскольку факт принятия решения об изменении оспариваемого решения не подтвержден документально и оспаривается представителями заявителя, о принятии ФАС России решения, которым изменено оспариваемое решение не известно ОАО "Мосэнерго", о чем вынесено протокольное определение.

Представитель третьего лица полностью поддержал позицию ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что услуги, оказываемые заявителем, и цены подлежат государственному регулированию. По поводу размера суммы, которую заявитель должен перечислить в федеральный бюджет, пояснений дать не смог. Считает, что МГОАО "Промжелдортранс" занимает доминирующее положение на рынке предоставления транспортных услуг.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, проверив все материалы дела, оценив все доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области от 24.04.2007 по делу N 7-3/2007 о нарушении антимонопольного законодательства МГОАО "Промжелдортранс" признано нарушившим часть 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания транспортных услуг по предоставлению в пользования подъездных железнодорожных путей необщего пользования промстанции "Калошино" на территории г. Москвы, выразившегося в ущемлении интересов ТЭЦ-23 филиала ОАО "Мосэнерго" путем применения тарифов (цен) при оказании данных транспортных услуг, не утвержденных регулирующим органом исполнительной власти (РЭК Москвы).

На основании вышеуказанного решения, 24.04.2007 антимонопольным органом МГОАО "Промжелдортранс" было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственного органа, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из материалов дела следует, что в период с 2003 года МГОАО "Промжелдортранс" оказывает услуги по предоставлению ТЭЦ-23 в пользование железнодорожных путей, стрелочных переводов и искусственных сооружений промстанции "Калошино" для подачи и уборки вагонов, прибывающих в адрес ТЭЦ-23 на станцию Черкизово Московской железной дороги.

Данные услуги представляются на основании договоров, заключенных между указанными хозяйствующими субъектами на пользование железнодорожными путями промстанции "Калошино" от 01.01.2003 г. N 23-КЦ, от 01.01.2005 N 8-юр.

На момент рассмотрения дела Комиссией использование железнодорожных путей, стрелочных переводов и искусственных сооружений промстанции "Калошино" для подачи и уборки вагонов, предоставляемых МГОАО "Промжелдортранс", осуществлялосьТЭЦ-23 -филиала ОАО "Мосэнерго" с целью доставки грузов- мазута и химических реагентов, необходимых для оказания услуг по теплоснабжению потребителям на основании договора от 01.01.2006 N 1-юр, заключенного с МГОАО "Промжелдортранс".

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 10 января 2003 года N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта" владельцем железнодорожного пути не общего пользования является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие на праве собственности или на ином праве железнодорожный путь необщего пользования, а также здания, строения и сооружения, другие объекты, связанные с выполнением транспортных работ и оказанием услуг железнодорожного транспорта.

Анализируя представленные документы Комиссия УФАС установила, что железнодорожные пути, стрелочные переводы и искусственные сооружения промстанции "Калошино", представляемые в пользование ТЭЦ-23 филиал ОАО "Мосэнерго" в рамках заключенного договора, находятся в собственности МГОАО "Промжелдортранс", а услуги МГОАО "Промжелдортранс" по предоставлению в пользование железнодорожных путей необщего пользования промстанции "Калошино", оказываемые ТЭЦ-23 филиалу ОАО "Мосэнерго", являются транспортными услугами, тарифы на которые подлежат государственному регулированию.

Антимонопольный орган принял оспариваемое решение, признав МГОАО "Промжелдортранс" нарушившим часть 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания транспортных услуг по предоставлению в пользования подъездных железнодорожных путей необщего пользования промстанции "Калошино" на территории г. Москвы, выразившегося в ущемлении интересов ТЭЦ-23 филиала ОАО "Мосэнерго" путем применения тарифов (цен) при оказании данных транспортных услуг, не утвержденных регулирующим органом исполнительной власти (РЭК Москвы).

24 апреля 2007 года МГОАО "Промжелдортранс" было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 4.486.630.00 рублей (т.1 л.д.17-25).

В силу положений п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания, в том числе соответствия оспариваемого решения и предписания акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятии оспариваемого решения возложено на антимонопольный орган как орган принявший оспариваемый акт.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе такие действия (бездействие), как: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Следовательно, антимонопольный орган должен представить доказательства, подтверждающие не только факт занятия МГОАО "Промжелдортранс" доминирующего положения, но и доказательства ущемления интересов ОАО "Мосэнерго".

Суд первой инстанции обоснованно признал соответствующими законодательству выводы антимонопольного органа о том, что МГОАО "Промжелдортранс" занимает доминирующее положение, по предоставлению в пользование железнодорожного пути необщего пользования промстанции "Калошино" на территории г. Москвы., причем с долей 100% (является собственником) на предоставления в пользование железнодорожных путей необщего пользования, определяемом границами железнодорожного подъездного пути от промплощадки, принадлежащей ТЭЦ-23 до железнодорожных путей, принадлежащих ОАО "РЖД", поскольку иные альтернативные источники перевозки грузов, минуя железнодорожные подъездные пути, принадлежащие МГОАО "Промжелдортранс", у ТЭЦ-23 отсутствуют.

В силу ст. 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Критерии признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение также определены указанной статьей.

Приказом Госкомитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 3 июня 1994 г. N 67 определено, что если хозяйствующий субъект не испытывает существенного конкурентного давления и может действовать, в основном, независимо от конкурентов, то такой хозяйствующий субъект является доминирующим.

Из материалов дела следует, что транспортные услуги МГОАО "Промжелдортранс" по предоставлению в пользование подъездных железнодорожных путей необщего пользования промстанции "Калошино" оказываются в соответствии с протоколами согласования цен, являющимися неотъемлемой частью договоров, заключенных с ТЭЦ-23.

Тарифы на оказание транспортных услуг устанавливаются МГОАО "Промжелдортранс" и согласовываются с ТЭЦ-23 ОАО "Мосэнерго", путем подписания соответствующих соглашений. Тарифы пересматриваются при изменении условий предоставления услуг, в том числе ценовых факторов.

Комиссией установлено, что тарифы на оказание транспортных услуг по предоставлению ТЭЦ-23 филиал ОАО "Мосэнерго" в пользование подъездных железнодорожных путей необщего пользования подлежат государственному регулированию.

Однако сам факт оказание таких услуг по тарифам не согласованным в установленном порядке не образует состав правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", поскольку обязательной его составляющей является факт ущемления в результате их применения прав третьих лиц.

Оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа не содержит описание на основании каких данных, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в результате применения МГОАО "Промжелдортранс" при расчетах с ТЭЦ филиал ОАО "Мосэнерго" за оказание транспортных услуг по предоставлению в пользование подъездных железнодорожных путей необщего пользования промстанции "Калошино" установлено незаконное получение дохода за период 2004 г.-2007 год в сумме 4.486.630 рублей.

Из расчета антимонопольного органа (т.1 л.д.46) следует, что им использовались расходы, понесенные МГОАО "Промжелдортранс" включенных в тариф (тыс.рублей) и сумма, по мнению антимонопольного органа "необоснованных расходов", включенных в тариф, произведенного на основании расчета, представленные Региональной энергетической комиссией города Москвы.

При этом из указанного расчета следует, что 4.486, 63 (тыс. рублей) является суммой необоснованных расходов, включенных в тариф, а в оспариваемом решении эта сумма определена как доход.

Следовательно, антимонопольным органом применена неправильная методика определения дохода, подлежащего взысканию в доход федерального бюджета и свидетельствующего об ущемлении прав пользователем предоставленных МГОАО "Промжелдортранс", поскольку методика расчетов расходов и доходов различна, что и подтвердили в судебном заседании представители антимонопольного органа.

Из вышеизложенного следует, что расчетным путем определены "необоснованные расходы", включенные в тариф в сумме 4.486,63 тыс. рублей, которая в оспариваемом решении ошибочно определена как доход, подлежащий перечислению в бюджет.

Расчет, при принятии оспариваемого решения не соответствует методики разъяснениям ФАС России, что не оспаривали в судебном заседании представители антимонопольного органа и подтверждается письмом от 03.06.2008 г.Управления по г.Москве и Московской области Федеральной антимонопольной службы.

30.05.2008 года представителями МГОАО "Промжелдортранс" и представителями антимонопольного органа проведена сверка доходов, полученных МГОАО "Промжелдортранс" за проверяемый период, при этом стороны пришли к единому мнению, что доход составил 10997601 рублей с расшифровкой сумм доходов, полученных за каждый календарный период 2004- 2007 г.г.

Из расчета антимонопольного органа (т.1 л.д.46), послужившим основанием для принятия оспариваемых решения и предписания следует, что антимонопольный орган пришел к выводу о том, что сумма "обоснованных расходов" составила 10.272.76 (тыс. рублей).

Таким образом, учитывая сумму доходов- 10.997 тыс. рублей, указанная в сверке расчетов от 30.05.2008г., следует признать, что исчисленная антимонопольным органом при принятии оспариваемых решения и предписания сумма 4.487, 63 тыс. рублей не подтверждена документально и не соответствует представленным материалам и не подтверждена антимонопольным органов при проверке своих расчетов.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган при принятии оспариваемых решения и предписания использовал расчеты Региональной энергетической комиссии города Москвы, полученных антимонопольным органом 24.04.2007 г.

Из настоящего расчета следует, что РЭК г.Москвы за проверяемый период пришел к выводу о том, что необоснованные расходы МГОАО "Промжелдортранс" при предоставлении рассматриваемой услуги составила 5.837 тыс. рублей, что существенно расходится с суммой расходов указанных в решении и предписании.

При этом из указанного расчета невозможно определить на основании каких первичных документов произведен этот расчет, какие виды расходов учитывал РЭК Москвы как "необоснованные расходы", на основании каких нормативных актов пришел к выводу о необоснованности, произведенных Обществом расходов.

Из расчета следует, что РЭК Москвы принято за основу фактические расходы по услугам МГОАО "Промжелдортранс" в 2006 г. в сумме 1091 тыс. рублей на 1 км Ж\Д х 4,035 км ж/д + 4402 тыс. рублей и исчисляется расчетным путем необоснованные расходы, полученные в 2006 году с учетом дохода в сумме 6899 тыс.руб. и по мнению РЭК г.Москвы " необоснованно предъявленные расходы в 2006 г." составили: 6899- 4402= 2.497 рублей, что не подтверждается, произведенными расчетами антимонопольного органа.

Расчет произведен неверно, поскольку из акта сверки расчетов от 30.05.2007 г. следует, что доход в 2006 г. МГОАО "Промжелдортранс" составил 4.138,87 тыс. рублей, а не сумма- 6899 тыс.рублей, используемая РЭК Москвы при расчетах "необоснованных расходов".

Из п. 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", следует, что подлежит перечислению в бюджет подлежит вся сумма прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства, а не сумма дохода, ошибочно рассчитанная антимонопольным органом как "необоснованные расходы".

При таких обстоятельствах следует признать, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы МГОАО "Промжелдортранс".

Оспариваемое решение и предписание не свидетельствует о совершении действий (бездействия) МГОАО "Промжелдортранс" при предоставлении ТЭЦ-23 филиала ОАО "Мосэнерго" транспортных услуг по тарифам, установленным сторонами по договору, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов последнего, а так же незаконного получения дохода в сумме 4.486,63 тыс. рублей, подлежащего перечислению в федеральный бюджет, т.е. отсутствуют признаки, предусмотренные ч.1 ст.10 ФЗ " О защите конкуренции", поскольку факт ущемления интересов третьего лица, так и факт незаконно полученного дохода не подтверждены документально.

Стороны не оспаривают тот факт, что в рассматриваемый календарный период тарифы на оказание данных транспортных услуг не были утверждены компетентным органом в установленном порядке.

Постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 г. N 239 утвержден Перечень услуг транспортных, снабженческо-бытовых и торговых организаций, по которым органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, в соответствии с которым субъектам Российской Федерации предоставляется право на регулирование тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта. При этом понятие "транспортная услуга" в указанном перечне не содержится.

Вместе с тем нельзя согласиться с доводами заявителя жалобы о том, что деятельность по предоставлению транспортной услуги не подлежит государственному регулированию в настоящее время, поскольку Постановлением РЭК г. Москвы от 03.05.2007 N 19 установлен для МГОАО "Промжелдортранс" тариф на транспортные услуги.

Указанное постановление не было оспорено в установленном законом порядке, вступило в законную силу и с этого момента подлежит обязательному применению.

Суд первой инстанции правильно отметил, что проверка законности настоящего постановления не является предметом настоящего спора, в связи с чем, обоснованно оценка ему судом первой инстанции не дана.

Таким образом, с учетом установленных по делу обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о принятии судом первой инстанции ошибочного решения, поскольку выводы, изложенные в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2008 года по делу N А40-47382/07-148-262 отменить.

Признать недействительными Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области делу N 7-3/2007, от 24.04.2007г. о нарушении антимонопольного законодательства и предписание УФАС по г. Москве и Московской области N 7-3/2007.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области в пользу МГОАО "Промжелдортранс" государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

О.В. Демидова

Судьи

И.Б. Цымбаренко Л.А. Москвина