Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2008 г. N 09АП-5506/2008

г.Москва

Дело N А40-43800/07-93-433

7 июня 2008 г.

N 09АП-5506/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 3 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 7 июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисовой Е.Е.

судей Дегтяревой Н.В., Чепик О.Б. при ведении протокола судебного заседания Либовой Е.А. рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Новая строительная компания" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.03.2008г. по делу А40-438000/07-93-433 по иску ОАО "Новая строительная компания" к ответчику АКБ ОАО "Банк Москвы" о взыскании 2 185 344 руб. 88 коп.,

принятое судьей Осиповой М.В.

при участии в судебном заседании:

от истца : ТатаркинА.А.

от ответчика : Маснева Н. В., Куприянова А.В.

УСТАНОВИЛ

Иск заявлен о взыскании 2 185 344 руб. 88 коп., составляющих 709125 р.38 коп. долга по договорам подряда от 10.08.2006г. N 25-120/53/52 и от 08.09.2006г. N 25-120/53/73, 7211 руб. 45 коп. пени за период с 16.06.07г. по 27.06.07, 1 457 511 руб. 54 коп. убытков, 11 496 руб. 51 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.03.07 по 27.06.2007г.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец в судебном заседании 7.02.2008г. заявил об уменьшении размера исковых требований до 1 986546 руб. 95 коп., состоящей из суммы задолженности за выполненные работы по договору N 25-320/53/52 от 10.08.2006 г.Дубна в сумме 119 489 руб. 65коп., сумму задолженности за выполненные работы по договору N 25-120/53/73 от 08.09.2006 г. (Ковров) в сумме 589635руб. 73коп., суммы пени, начисленную на сумму долга по договору N 25-120/53/52 от 10.08.06г. (Дубна) за период просрочки выплаты с 16.06.07 г. по 05.03.08 г. в размере 5974 руб.48коп., суммы пени, начисленную на сумм долга по договору N 25-120/53/73 от 08. 09.2006 г. (Ковров) за период просрочки выплаты с 16.06.07 г. по 05.03.08г. в размере 29 481руб. 79коп.; суммы убытков, вызванных отказом ответчика от исполнения договора N 25-/20/53/52 от 10.08.06г. (Дубна) в размере 816 431 руб. 99коп., суммы убытков, вызванных отказом ответчика от исполнения договора N 25-/20/53/73 от 08.09.2006 г. (Ковров) в размере 345 050 руб.05коп,: суммы процентов за пользование денежными средствами, начисленных на сумму невыплаченных в срок убытков, вызванных отказом ответчика от исполнения договора N 25-120/53/52 от 10.08.2006 г. (Дубна), за период с 06.06.07 г. по 05.03.08 г. в размере 53977руб. 15коп., суммы процентов за пользование денежными средствами, начисленных на сумму невыплаченных в срок убытков, вызванных отказом ответчика от исполнения договора N 25-120/53/73 от 08.09.2006 г. (Ковров), за период с 06.06.07 г. по 05.03.ОН г. в размере 22812руб.45к., сумму процентов за пользование денежными средствами, начисленных на сумму средств (аванса), подлежавших перечислению истцу в период действия договора N 25-120/53/52 от 10.08.2006 г. за просрочку выплаты с 07.03.07 по 03.04.2007г. в размере 3 693 руб. 66 коп.

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании с ОАО "Новая строительная компания" 556 345 руб. 31 коп., составляющих 530 259 руб. 25 коп. разницу между стоимостью фактически выполненных работ и ранее выплаченной суммой аванса , 26 086 руб. 06 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда в удовлетворении исковых требований ОАО "Новая Строительная Компания" к ОАО "Банк Москвы" о взыскании 1 986 546руб. 95 коп. отказано. Встречный иск удовлетворен, с ОАО "Новая Строительная Компания" в пользу ОАО "Банк Москвы" взыскано 556 345 руб. 31 коп., составляющих 530 259руб.25 коп. - суммы неотработанного аванса, 26 086 руб. 06 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 12 063 руб. 45 коп. расходов по госпошлине по иску.

Истец не согласился с решением суда, направил апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Истец в жалобе указал свои возражения об обоснованности принятого решения, поскольку суд должным образом не оценил доводы истца. По мнению истца, суд необоснованно сделал вывод о наличии у ответчика права в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Нарушения сроков выполнения работ истцом не нарушен ввиду продления сроков выполнения Дополнительным соглашением, поскольку при исполнении договора возникла необходимость производства дополнительных работ.

Истец также считает, что суд необоснованно отклонил доводы истца о выполнении им работ на сумму 6170535 руб. 73 коп., согласившись с ответчиком о выполнении работ на сумму 4974401 руб. 55 коп. Актами N N 1-5, по мнению истца, подтверждается выполнение работ на 6170535 руб. 73 коп., которые он предъявил к приемке письмом N 066/03, и в связи с чем работы считаются принятыми.

По мнению заявителя апелляционной жалобы суд необоснованно сделал вывод о недоказанности состава и размера убытков, что не соответствует обстоятельствам и материалам дела.

Доводы апелляционной жалобы представитель истца поддержал в судебном заседании.

Представители ответчика по первоначальному иску считают решение законным и обоснованным, для отмены которого не имеется оснований, представили письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для его отмены исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор подряда от 10.08.2006г. N 25-120/53/52 на выполнение функций по разработке и согласованию проектно-сметной документации в полном объеме, выполнении функций генерального подрядчика и технического заказчика, выполнение демонтажных работ, производство общестроительных , отделочных, специализированных и сопутствующих работ, работ по устройству инженерных коммуникаций, вывоз мусора, охрану объекта.

При исполнении договора заказчик расторг договор в одностороннем порядке, письмом от 19.02.07г. N 943.

Первоначальный иск по делу заявлен в связи с расторжением договора заказчиком, и наличии, по мнению истца, задолженности у ответчика по выполненным им работам и убытков, связанных с исполнением договора, подлежащие оплате ответчиком, а также взысканием суммы пени и процентов за нарушение условий договора ответчиком. Встречный иск заявлен о возврате произведенного аванса и процентов, начисленных на эту сумму в связи с просрочкой возврата.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска, пришел к выводу о доказанности выполнения им работ надлежащим образом, и в связи с чем у ответчика возникла обязанность их оплатить.

Согласно п. 2.2 договора подрядчик обязался на основании технического задания (прил.N 1) планировочной концепции, утвержденной и переданной заказчиком (прил. N 2) и альбома фирменного стиля -Бренд-бука и в соответствии со сроками, указанными в ст. 5 настоящего договора, выполнить своими и (или) привлеченными силами и средствами весь объем работ по настоящему договору в полном соответствии с планировочным решением и требованиями единого фирменного стиля; своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и в течение срока гарантийной эксплуатации объекта, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Пунктом 10 договора стороны предусмотрели случаи досрочного расторжения договора, и на основании которого ответчик отказался от договора письмом от 19.02.07г. N 943.

Суд первой инстанции, рассматривая первоначальный иск, пришел к выводу о том, что истец не выполнил надлежащим образом свои обязанности, а причины неисполнения не признал поведением ответчика. Как следует из материалов дела, текста письма истца в адрес ответчика N 306-11 от 13.11.2006г. (т. 1 л.д.48) подрядчику были переданы в качестве приложений по договору подряда (Дубна) техническое задание, планировочная концепция, бренд-бук, перечень единичных расценок.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом истца о наличии переписки с предложением ответчика исполнить передачу указанных документов, поскольку письма от 2.10.06г., 30.11.06г. от 19.02.07г. имеют содержание, не относящееся к этому спорному вопросу, являются не относимыми доказательствами.

Более того, истец по существу не оспорил передачу приложений по письму N 305-11 от 13.11.2006г. и не доказал невозможность исполнения условий договора по вине ответчика.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, пунктом 7.17 п. п. "д" предусмотрено, что подрядчик обязуется приостановить работы, немедленно уведомив об этом заказчика, в случае, если обнаружены иные, не зависящие от подрядчика обстоятельства, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ либо создают невозможность завершения работ (или отдельных этапов) в срок, определенный графиком выполнения работ.

Между тем, доказательств обращения к заказчику с заявлением о приостановлении работ в связи с обстоятельствами , установленными указанным условием договора, ст. 716 ГК РФ, истцом не представлено.

Указанные обстоятельства позволили суду первой инстанции обоснованно сделать вывод о том, что в связи с отказом заказчика от договора по основанию п. 10. 4 договора подряда, обязательства по договору подряда от 18.08.2006г. N 25-120/53/52 прекратились с 02.03.2007г.

Пунктом 10.5 договора стороны предусмотрели, что в случае досрочного расторжения договора стороны должны произвести в течение 10 банковских дней взаимные расчеты с учетом стоимости фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком результатов работ и перечисленного заказчиком подрядчику авансового платежа.

Как установлено материалами дела, письмом N 1533 от 21.03.2007 г. заказчик предложил подрядчику подписать акты выполненных работ, но которые не подписал истец.

Выполнение предъявляемых к оплате объемов работ опровергается представленными в материалы дела доказательствами : актами фактически выполненных работ, составленных с привлечением в соответствии с условиями договора третьим лицом ООО Предприятие "Сибнефтегаз". При наличии таких доказательств вывод суда первой инстанции о признании актов истца доказательствами выполнения работ, является обоснованным.

Между сторонами подписан также договор подряда от 18.08.06г. N 25-120/53/52 на выполнение функций по разработке и согласованию проектно-сметной документации в полном объеме, выполнении функций генерального подрядчика и технического заказчика, выполнение демонтажных работ, производство общестроительных, отделочных, специализированных и сопутствующих работ, работ по устройству инженерных коммуникаций, вывоз мусора, охрану объекта по адресу : Московская облюю, г.Дубна, ул. Боголюбова, д.15.

27.02.2007г. сторонами по объекту г.Дубна подписано дополнительное соглашение, утверждена окончательная цена договора, подписана смета.

Подписание Дополнительного соглашения, по мнению истца, является основанием для изменения сроков выполнения работ.

Между тем, такой доводы истца нельзя признать обоснованным, поскольку в Дополнительном соглашении срок выполнения работ сторонами не изменялся. Ссылка истца на применение в данном случае ст.314 ГК РФ не может быть принята, поскольку срок выполнения работ в соответствии со ст.708 ГК РФ, применяемой для отношений строительного подряда, является существенным условием для договора между сторонами, и должен быть ими согласован определенно. В связи с отсутствием такого согласования, а также принимая ранее обусловленные договором условия о начале выполнения работ от даты авансового платежа (платежным поручением от 05.09.2006г. N 534 ответчик перечислил истцу аванс в сумме 1 804 550, 17 руб.), суд первой инстанции обоснованно признал срок выполнения работ 31.11.06г.

В статье 10 договора стороны предусмотрели случаи досрочного расторжения договора. Пунктами 10.2 -10.4 договора подряда от 18.08.2006г. N 25-120/53/52 стороны предусмотрели основания для одностороннего расторжения договора, в частности, пункт 10.4 предоставляет заказчику право полностью отказаться от исполнения настоящего договора в случае превышения подрядчиком срока выполнения работ по настоящему договору, более чем на 35 календарных дней. Как указывалось выше срок выполнения ответчиком обязательств по указанному договору -31.11.2006г.

Как следует из материалов дела, письмом от 23.03.2007г. N 1587 ответчик отказался от договора со ссылкой на п. 10.4 договора и п.З. ст. 450 ГК РФ.

При наличии указанных выше доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что отказ заказчика соответствует договоренностям сторон, поскольку дополнительное соглашение не касается сроков выполнения работ, стороны уточнили стоимость и порядок расчетов по договору.

Ссылки истца на отсутствие вины в нарушении установленного срока, ввиду не передачи заказчиком планировочной концепции и бренд-бука, суд не может признать основательными. Как следует из текста письма истца в адрес ответчика N 305-11 от 13.11.2006г. (т. 1 л.д.119) подрядчику были переданы в качестве приложений по договору подряда (Дубна) техническое задание, планировочная концепция, бренд-бук, перечень единичных расценок.

В соответствии с положениями п.1 ст. 715 ГК РФ и п.6.3 договора подряда, заказчик вправе в любое время самостоятельно или силами уполномоченных представителей, либо специально привлеченных третьих лиц проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком. Таким образом, замечания заказчика по проекту должны приниматься во внимание.

В связи с отказом заказчика от исполнения договора, обязательства по договору прекратились с 03.04.07г.

Письмом от 23.03.07г. заказчик предложил для определения объемов фактически выполненных работ и составления соответствующего акта, в целях последующего проведения взаимных расчетов встретиться на объекте 28.03.2007 г.

28.03.2007 г. комиссией в присутствии представителей заказчика и подрядчика была проведена проверка объемов выполненных работ и наличия материалов на объекте, о чем был составлен соответствующий Акт (т.З л.д. 12-14, 15). В Акте зафиксирован объем выполненных работ. Факта наличия материалов на объекте в акте не установлен.

Отсутствие документальных доказательств наличия материалов на объекте ответчика по существу не опровергнуто ответчиком, не подтверждается представителями заказчика и материалами дела.

При рассмотрении заявленного иска суд первой инстанции отказал во взыскании суммы долга, заявленной в связи с выполнением работ на сумму 1 924 039 руб. 82 коп.

В обоснование этой части требований истец представил акт N 1 о приемке выполненных работ, который был направлен заказчику 29 мая 2007 г., и в связи с чем истец считает, что работы согласно ст. 753 ГК РФ считаются принятыми ответчиком. С учетом перечисленного ответчиком аванса в сумме 1 804 550 руб. 17 коп., истец считает за ответчиком долг в размере 119 489руб. 65 коп.

Между тем, суд первой инстанции обоснованно согласился с ответчиком о недоказанности выполнения работ на спорную сумму, поскольку ранее, письмом N 2408 от 07.05.2007 г. (т.З л.д.5), в целях урегулирования взаиморасчетов по договору, предложил подрядчику подписать Акт фактически выполненных работ на объекте на указанную сумму. Одновременно ответчик предложил истцу вернуть разницу между стоимостью фактически выполненных работ и ранее выплаченной суммой аванса, которая составляет 530 259, 25 руб.

Суд первой инстанции при разрешении спора оценил представленные доказательства - совместный акт проверки объемов работ на объекте, акт фактически выполненных объемов на объекте, составленный с привлечением третьего лица - ООО "Предприятие "Сибнефтегаз", которые свидетельствуют о принятии заказчиком выполненных подрядчиком работ в сумме 1 274 290руб. 92 коп. руб.

Указанные обстоятельства и исследованные доказательства обоснованно позволили суду сделать вывод об отсутствии задолженности у ответчика по первоначальному иску, и наличию оснований для возврата уплаченного последним аванса, не отработанного подрядчиком.

Таким образом, встречное требование ОАО "Банк Москвы" о взыскании излишне перечисленной суммы аванса по платежному поручению от 05.09.2006г. N 534 является обоснованным и подлежит удовлетворению на основании ст. 1102 ГК РФ.

Недоказанность истцом по первоначальному иску основных требований, обоснованно положена в основу для отказа в требованиях по взысканию суммы пени и процентов, заявленных истцом по иску, поскольку истец не доказал ненадлежащее исполнение принятых по договорам обязательств по стороны заказчика при приемке работ, а также наличие оснований для возмещения убытков, на сумму которых начислил проценты.

Таким образом, Девятый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения, которые было вынесено в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 268-270 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от27.03.2008г. по делу А40-438000/07-93-433 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления его в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Борисова

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева