Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2008 г. N 09АП-6210/2008

г. Москва

Дело N А40-1685/08-90-6

11 июня 2008 г.

N 09АП-6210/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Л.А.Яремчук

Судей Е.А.Птанской, В.И.Катунова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.А.Кулаковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 47 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.04.2008 г.

по делу N А40-1685/08-90-6, принятое судьей И.О.Петровым

по иску (заявлению) Компании "Винтерсхалл Нордкаспише Эксплорационс - унд Продукционс ГмбХ"

к Межрайонной ИФНС России N 47 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Чимидова Г.С. доверенность от 26.11.2007 г. паспорт 85 00 067075 выдан 30.01.2001 г., Акчурина Г.М. доверенность от 26.1.2007 г. паспорт 45 08 868866 выдан 29.11.2006 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилась Компания "Винтерсхалл Нордкаспише Эксплорационс - унд Продукционс ГмбХ" (далее по тексту - Компания "Винтерсхалл") с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 47 по г.Москве N 3265 от 29.06.2007 г., за исключением п.2 резолютивной части.

Решением суда от 03.04.2008 г. требование Компании "Винтерсхалл" удовлетворено.

Межрайонная ИФНС России N 47 по г.Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований Компании "Винтерсхалл" отказать.

Компания "Винтерсхалл" представила письменные пояснения на апелляционную жалобу в которых возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя налогового органа, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, выслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка иностранной организации "Винтерсхалл", действующей на территории РФ через постоянное представительство, по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах (за исключением налога на доходы физических лиц и единого социального налога) в связи с осуществлением деятельности в Российской Федерации на территории г.Москвы за период 2003 г. - 2005 г.

29.06.2007 г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 2800 от 29.05.2007г. Межрайонной ИФНС России N 47 по г.Москве вынесено решение N 3265 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением заявителю вменяется неисполнение обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет РФ НДС в связи с приобретением в Германии услуг немецкой Компании "Винтерсхалл Акциенгезельшафт" (далее по тексту - Компания "Винтерсхалл АГ").

Апелляционный суд считает решение инспекции в оспариваемой части незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что иностранная организация "Винтерсхалл Нордкаспише Эксплорационс - унд Продукционс ГмбХ" зарегистрирована в Германии, г. Кассель, что подтверждается представленной заявителем выпиской из торгового реестра суда первой инстанции г. Касселя (Германия).

В Российской Федерации у заявителя имеется филиал, что подтверждается свидетельством N 20880.1 от 29.09.2006 г.

В Германии между заявителем и Компанией "Винтерсхалл АГ" был заключен договор от 25.02.2004г. "Об оказании сервисных услуг".

Как следует из договора, деятельностью заявителя, для осуществления которой заключается договор, является поиск и добыча углеводородов в Каспийском море, закупка, продажа и транспортировка нефти и природного газа, а также проведение связанных с этим операций. Поскольку, как указано в договоре, заявитель не может самостоятельно в полном объеме выполнить приведенные выше работы, он привлекает для ведения указанной деятельности Компанию "Винтерсхал АГ". Согласно договору Компания "Винтерсхал АГ" обязуется в рамках данной деятельности оказать сервисные услуги, охватывающие геонаучные, технические, административные и коммерческие работы, выполняемые, в т.ч. посредством предоставления консультаций по правовым и налоговым вопросам, также по требованию заявителя могут быть откомандированы работники Компании "Винтерсхал АГ" для оказания данных услуг.

По мнению налогового органа, Компания "Винтерсхалл АГ" при выставлении заявителю на территории Германии счетов на оплату своих услуг должна была включать российский НДС, а заявитель при оплате данных счетов должен был удерживать этот НДС как налоговый агент и уплачивать его в бюджет РФ.

Таким образом, спор идет по сделке, которая была заключена и исполнена на территории Германии (между заявителем и Компанией "Винтерсхалл АГ").

По утверждению налогового органа, Компанией "Винтерсхалл АГ" оказаны исключительно услуги по предоставлению персонала.

Между тем, из представленных в материалы дела документов следует, что счета Компании "Винтерсхалл АГ" представляют собой суммы расходов, понесенных Компанией "Винтерсхалл АГ" в связи с оказанием заявителю перечисленных выше услуг и включают в себя также затраты, которые не имели никакого отношения к предоставлению персонала на территории РФ, что подтверждается следующим:

- счет от 31.08.2004г. N 234335 согласно расшифровке к счету включает, в частности, затраты, понесенные Компанией "Винтерсхалл АГ", в связи с приобретением у компании Blue Marbie Geograthiks географического вычислителя;

- счет от 31.01.2004г. N 234017 согласно расшифровке к счету включает, в частности, затраты, относящиеся к оказанию общетехнических услуг по бурению, геологогеофизических, компьютерных услуг (в расшифровке это позиция 6931). Услуги фирмы ИМПАК, ПАРКЕР, техническая экспертиза и т.п. Данные работники никогда не предоставлялись в качестве персонала на территории РФ, а также затраты на приобретение Компанией "Винтерсхалл АГ" у компании Shlumberger базовой системы интерпретации сейсмических данных;

- счет от 08.08.2004г. N 234291 согласно расшифровке к счету включает, в частности, затраты Компании "Винтерсхалл АГ" по обработке данных, затраты на IT поддержку и др.

Таким образом, затраты, включенные в счета Компании "Винтерсхалл АГ", представляют собой затраты, понесенные в связи с оказанием заявителю услуг, связанных с разработкой месторождения в Каспийском море, в связи с чем, налоговый орган неправомерно рассматривает оплату спорных счетов как оплату услуг за предоставление персонала.

По утверждению налогового органа, заявитель является налоговым агентом и обязан уплачивать НДС на территории РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что глава 21 НК РФ в отношении налоговых агентов содержит специальную статью 161 НК РФ. в соответствии с которой при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется налоговыми агентами как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога. Налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных иностранных лиц.

Для признания организации налоговым агентом необходимо одновременное наличие трех условий:

1. Местом реализации товаров (работ, услуг) должна являться территория Российской Федерации;

2. Товары (работы, услуги) должны быть приобретены на территории Российской Федерации;

3. Товары (работы, услуги) должны быть реализованы иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков.

Ни одно из трех условий, наличие которых должно быть одновременным, не выполняется в отношении сделки, по которой идет спор, что подтверждается следующими обстоятельствами.

Во-первых, Компания "Винтерсхалл АГ" состоит на налоговом учете в качестве налогоплательщика, что подтверждается свидетельством о постановке на учет серии 77 N 001826627, выданным 11.11.2003 г. Межрайонной инспекцией МНС России N 38 по г. Москве.

Согласно указанному свидетельству Компании "Винтерсхалл АГ" присвоен идентификационный номер налогоплательщика (ИНН) - 9909006020 и код причины постановки на учет (КПП) - 773851001, из анализа которых следует, что Компания поставлена на учет как иностранная организация в связи с осуществлением деятельности на территории РФ через свое отделение.

Следует отметить, что организация встает на учет в налоговом органе не по какому-либо конкретному налогу (ЕСН, НДС, налог на прибыль), а в качестве налогоплательщика как такового. При постановке на учет организации в качестве налогоплательщика ей присваивается ИНН. Согласно ст. 83 НК РФ постановка на учет в налоговом органе организаций осуществляется независимо от наличия обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс связывает возникновение обязанности по уплате того или иного налога или сбора.

Согласно статье 161 НК РФ при решении вопроса о возникновении обязанностей налогового агента по удержанию налога организация обязана проверить только факт постановки контрагента-иностранной организации на учет в качестве налогоплательщика. Иные обстоятельства правового значения не имеют.

Таким образом, у заявителя не могли возникнуть обязанности налогового агента, поскольку Компания "Винтерсхалл АГ" является иностранным лицом, состоящим на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщика.

Во-вторых, местом реализации услуг Компании "Винтерсхалл АГ" является территория Германии, что подтверждается ответом на запрос Минфина РФ N 03-07-08/76 от 28.03.2008г., данного заявителю непосредственно по вопросу налогообложения спорной сделки.

Согласно подп.4 п.1 ст.148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в данном подпункте, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) оказаны через это постоянное представительство), места жительства физического лица.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что из взаимосвязи положений ст. 454 ГК РФ, ст.11, п.п. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ следует, что оказание услуг через постоянное представительство будет иметь место в том случае, когда постоянное представительство принимает услуги и оплачивает их. В этом случае место осуществления деятельности покупателя правомерно определять по месту нахождения постоянного представительства иностранной организации.

Место реализации услуг определяется не из факта создания филиала и не из факта включения филиалом затрат в расходы при исчислении налога на прибыль, а из факта оказания услуг через филиал.

В данном случае филиал не участвовал в процессе приобретения услуг Компании "Винтерсхалл АГ" и их оплаты. Ни сотрудники филиала, ни лица, его возглавляющие, не осуществляли какую-либо деятельность, связанную с приобретением данных услуг, их оплатой, что свидетельствует об отсутствии факта оказания услуг через филиал.

Кроме того, документы, на основании которых согласно п. 4 ст. 148 НК РФ определяется место оказания услуг, подтверждают доводы заявителя, что местом оказания спорных услуг является территория Германии.

Сложившаяся судебная практика исходит из того, что услуга считается оказанной не на территории РФ в том случае, если договор с иностранной организацией заключен на территории иностранного государства, услуги оплачивает головной офис иностранной организации, документы, подтверждающие факт оказания услуг, принимаются головным офисом иностранной организации.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что местом реализации спорных услуг является территория РФ, не соответствует закону и опровергается материалами дела.

Спорная сделка, документы, оформленные при приобретении спорных услуг, относятся к деятельности, осуществляемой на территории Германии и регулируемой немецким законодательством. Российское законодательство не действует на территории Германии, в связи с чем, Компания "Винтерсхалл АГ" не может быть отнесена к числу плательщиков НДС по российскому законодательству.

В-третьих, не выполняется условие ст. 161 НК РФ о том, что товары (работы, услуги) должны быть приобретены на территории РФ, т.к. услуги были приобретены на территории Германии.

Суд первой инстанции правомерно указал, что источник выплаты дохода, из которого согласно НК РФ удерживается НДС, должен находиться на территории РФ, т.е. местом нахождения организации, которая будет выплачивать доход и являться налоговым агентом, должна быть территория РФ.

Из материалов дела следует, что оплата спорных услуг производилась на территории Германии, денежные средства на счет филиала не зачислялись. Компания "Винтерсхалл АГ" не получала каких-либо вознаграждений в Московском Филиале. Поскольку филиал не являлся источником выплаты дохода Компании "Винтерсхалл АГ", и все взаимоотношения по спорной сделке имели место на территории иностранного государства, нет никаких оснований для признания Компании "Винтерсхалл АГ" плательщиком НДС на территории РФ.

Является необоснованным довод налогового органа о том, что реализация Компанией "Винтерсхалл АГ" является объектом обложения российским НДС в связи с включением в расходную часть филиала затрат по счетам, поскольку по спорным счетам в филиал передана только часть расходов. Налоговый же орган доначислил НДС на всю сумму спорных счетов, то есть и на ту часть затрат, которая в филиал не передавалась.

Вычет расходов, понесенных Головным офисом заявителя за пределами России, связан исключительно с тем, что таков порядок формирования налоговой базы филиала иностранной организации для расчета налога на прибыль.

Иностранные организации не обязаны оплачивать по месту нахождения всех своих филиалов и/или представительств НДС со всех товаров (работ, услуг), расходы по которым передаются в филиалы и/или представительства.

Является необоснованной ссылка налогового органа на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2007г. N 09АП- 13010/2007-АК, поскольку фактические обстоятельства указанного дела не аналогичны обстоятельствам в рассматриваемой ситуации, поскольку условиями договоров, заключенных заявителем с иностранной организацией "Галахер Свитцерлэнд СА", было предусмотрено, что управленческие услуги должны быть предоставлены в Российской Федерации, что персонал будет предоставлен в Российскую Федерацию.

При рассмотрении дела N 09АП-13010/2007-АК суд исходил из того, что деятельность налогоплательщика, заявившего налоговые вычеты, заключается в оказании управленческих услуг. Предмет деятельности заявителя по настоящему делу не предусматривает оказание услуг по предоставлению персонала. Заявитель осуществляет деятельность по разведке и добыче углеводородов, закупке, продаже и транспортировке нефти и природного газа, а также выполнение всех видов деятельности, которые связаны с вышеуказанными операциями.

Кроме того, существенное значение при рассмотрении дела N 09АП-13010/2007-АК имело то обстоятельство, что рассматривался вопрос о праве на вычет НДС, который уже фактически в бюджет уплачен.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговым органом недостоверно произведен расчет пеней и штрафов, поскольку произведен исходя из НДС, рассчитанного не с учетом законно установленной налоговой ставки 18/118, а по ставке 18%.

Инспекция, при определении суммы налога, подлежащей удержанию, не только сделала неправильный вывод о возникновении у заявителя обязанностей налогового агента, но и применила норму права, не подлежащую применению - п. 3 ст. 164 НК РФ и не применила норму, подлежащую применению при таком подходе налогового органа - п. 4 ст. 164 НК РФ.

Согласно оспариваемому решению с заявителя взыскивается штраф по ст. 123 НК РФ и пени по ст. 75 НК РФ за неудержание, по мнению налогового органа, суммы налога налоговым агентом.

В соответствии со ст. 123 НК РФ штраф начисляется за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Сумма налога, подлежащая перечислению и удержанию налоговым агентом, прямо определена в императивной норме п. 4 ст. 364 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 164 НК РФ при удержании налога налоговыми агентами в соответствии со ст. 161 НК РФ налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или п. 3 ст. 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки. Иной размер ставки для исчисления НДС налоговыми агентами НК РФ не предусматривает ни при каких обстоятельствах.

При этом сумма налога, подлежащая перечислению налоговым агентом, удерживается исключительно из дохода, выплачиваемого налоговым агентом налогоплательщику, а не сверх этого дохода.

Налоговый орган не отрицает существование специальной нормы НК РФ, определяющей специальную ставку налога, подлежащую применению при удержании налога налоговым агентом. Однако, в качестве обоснования неприменения данной нормы ссылается на ст. 32 НК РФ, поскольку считает, что, применяя п. 3 ст. 164 НК РФ, а не п. 4 ст. 164 НК РФ, он руководствовался разъяснениями Минфина РФ, обязательными для него.

Однако, в соответствии со ст.1 НК РФ приказы Министерства финансов РФ актами законодательства о налогах и сборах не являются.

Относительно требования налогового органа об уплате заявителем пеней следует отметить, что налоговым органом не представлен расчет суммы пени и обоснованность их взимания. Налоговый орган не указал, на какую сумму недоимки и за какой период, по каким ставкам инспекцией начислены пени, учтены ли переплаты.

Таким образом, размер пеней, начисленных к оплате, в нарушение положений ст. 75 НК РФ налоговым органом не обоснован.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании ст. 110 АПК РФ с Межрайонной ИФНС России N 47 по г.Москве подлежит взысканию в федеральный бюджет госпошлина по апелляционной жалобе, поскольку Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующие публично-правовые образования выступали в качестве ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2008 г. по делу N А40-1685/08-90-6 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 47 по г.Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

В.И.Катунов Е.А.Птанская