Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2008 г. N 09АП-6370/2008

г. Москва

16.06.2008 г.

N 09АП-6370/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.06.08г.

Дело N А40-479/08-140-3

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Крекотнева С.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2008г.

по делу N А40-479/08-140-3, принятое судьей Мысак Н.Я.

по иску (заявлению) ОАО "Ростелеком"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительными решений, обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Жуков А.Ю. по дов. N 12-156 от 20.03.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица): Сигачева Е.С. по дов. N 58-07/5982 от 31.03.2008г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительными решения от 16.11.2007г. N 52/16-108 в части пунктов 2, 4, 5 резолютивной части решения; решения от 16.11.2007г. N 121/16-109 в части пунктов 2, 3 резолютивной части решения; а также об обязании возместить путем зачета НДС в сумме 416.778руб. в счет будущих платежей по НДС.

Решением суда от 11.04.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель представил в МИ ФНС России по КН N 7 уточненную налоговую декларацию по НДС за июль 2006 г. и уточненную налоговую декларацию по НДС по ставке 0 процентов за июль 2006 г.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленных заявителем налоговых деклараций, по результатам которой вынесены обжалуемые решения.

В соответствии с решением МИ ФНС России по КН N 7 от 16.11.2007г. N 52/16-108 подтверждена обоснованность применения заявителем налоговой ставки 0% при реализации товаров, (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами за июль 2006 г., в сумме 2.138руб.; отказано в подтверждении обоснованности применения заявителем налоговой ставки 0% при реализации товаров, (работ, услуг), для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами в сумме 3.777.244руб., в том числе: по решению N 16-93 от 17.11.2006г. в размере 3.165.400руб. (первичная декларация), по решению N 7/16-3 от 11.01.2007г. в размере 114.059руб. (уточненная декларация, корректировка N 1), по настоящему решению в размере 497.785руб. (уточненная декларация, корректировка N 2); заявителю возмещен НДС за июль 2006 г. в размере 199руб. и отказано в возмещении НДС в размере 416.778руб., в том числе: по решению N 16-91 от 17.11.2006г. в размере 311.283руб. (первичная декларация), по решению N 7/16-3 от 11.01.2007г. в размере 59.063руб. (уточненная декларация, корректировка N 1), по настоящему решению в размере 46.432руб. (уточненная декларация, корректировка N2); предложено внести необходимые исправления в документах бухгалтерского и налогового учета.

Решением МИ ФНС России по КН N 7 от 16.11.2007г. N 121/16-109 отказано в привлечении ОАО "Ростелеком" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по налоговой декларации за июль 2006 г. на основании п. 1 ст. 109 НК РФ; заявителю доначислена сумма НДС, исчисленного к уплате в бюджет по уточненной налоговой декларации по НДС за июль 2006 года в размере 298.553руб., в том числе: сумма НДС с неподтвержденной реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами в размере 263.126руб. и сумма НДС с реализации, неправомерно отраженной по коду операций 1010285 (п.п. 9 п. 3 ст. 149 Кодекса) в размере 35.427руб.

Ранее, по декларациям по НДС за июль 2006 г. налоговым органом вынесены следующие решения: N 16-92 от 17.11.2006г. - доначислена сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет в размере 293.652руб. (первичная декларация); N 4/16-4 от 11.01.2007г. - уменьшена в размере сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет на 38.532руб. (уточненная декларация, корректировка N 1); доначислено по уточненной декларации по НДС (корректировка N 2) сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет в размере 43.443руб., предложено внести необходимые исправления в документах бухгалтерского и налогового учета.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решения налогового органа 16.11.2007г. N 52/16-108 и N 121/16-109 в обжалуемых частях являются незаконными, а требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает незаконным отказ налогового органа в применении заявителем налоговой ставки 0% по НДС при реализации услуг дипломатическим представительствам, исходя из следующего.

Согласно п.п. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами. Порядок применения данного пункта устанавливается Правительством Российской Федерации, которое постановлением от 30.12.2000г. N 1033 утвердило Правила применения нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическим или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей.

Пунктом 4 Правил применения нулевой ставки установлен перечень документов, необходимых для подтверждения права на выставление налогоплательщиком счетов-фактур с нулевой ставкой НДС, в числе которых нет платежно-расчетных документов об оплате соответствующих товаров (работ, услуг).

При этом налоговым органом не оспаривается, что заявителем был представлен полный пакет документов, предусмотренный п. 4, 5 указанных выше правил, за исключением платежно-расчетных документов, подтверждающих оплату услуг связи дипломатическими и приравненными к ним представительствами в июле 2006 г.

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ (в редакции Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005г.), с 01.01.2006г. все налогоплательщики обязаны исчислять НДС с единого момента определения налоговой базы по НДС: наиболее ранней из следующих дат: дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг); или дня оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно ст. 166 Кодекса, сумма налога исчисляется по итогам каждого месяца как соответствующая налоговой ставке доля налоговой базы.

Следовательно, с 01.01.2006г. исчисление и уплата НДС должны производиться в том месяце, когда произошло оказание услуг, а не в том месяце, когда поступила оплата за эти услуги, если оплата не вносилась авансом. Налоговым кодексом РФ не установлено исключений в отношении предусмотренного ст. 167 Кодекса момента определения налоговой базы в отношении реализации услуг для официального пользования дипломатическим представительствам.

Учитывая, что выставление счетов-фактур без выделения НДС состоялось именно в июле 2006 г., а поступление платежей значения для выставления счетов-фактур без НДС согласно п. 4 Правил не имеет, сведения о подтверждении реализации услуг диппредставительствам и связанных с такой реализацией налоговых вычетов должны быть отражены именно в налоговой декларации за июль 2006 года.

В Правилах применения нулевой ставки отсутствует указание на предоставление одновременно с нулевой налоговой декларацией пакета документов, подтверждающего применение ставки 0%. Налоговым кодексом Российской Федерации в отношении услуг, поименованных в п.п. 7 п. 1 ст. 164 Кодекса (для дипломатических представительств), не предусмотрено применение норм ст. 165 Кодекса, устанавливающих требования к представлению налогоплательщиками именно пакетов определенных документов для подтверждения обоснованности применения ставки 0%.

При этом взаимосвязь со ст. 165 НК РФ, на которую указывает налоговый орган, ссылаясь на приказ Минфина N 163н применительно к операциям по реализации услуг диппредставительствам, неправомерна, поскольку в п. 9 ст. 167 НК РФ не имеется ссылки на подпункт 7 п. 1 ст. 164 НК РФ (напротив, имеется специальное исключение).

Кроме того, заявитель не имеет возможности учитывать платежно-расчетные документы при формировании налоговой базы за соответствующий месяц в условиях действия с 01.01.2006г. новой редакции нормы ст. ст. 163, 167 Налогового кодекса Российской Федерации и Правил оказания услуг местной, внутризоновой междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005г. N 310, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 163 НК РФ в качестве налогового периода по НДС установлен календарный месяц. Согласно ст. 174 Кодекса, налоговую декларацию необходимо представить в налоговый орган не позднее 20-го числа месяца, следующего за налоговым периодом.

Пунктами 110, 111 и 116 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005г. N 310 и введенных в действие на территории Российской Федерации с 01.01.2006г. предусмотрено, что расчетный период по услугам телефонной связи не должен превышать 1 месяц, при этом срок оплаты услуг телефонной связи не должен быть менее 15 дней с даты выставления счета, при этом оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета на оплату услуг телефонной связи в течение 5 дней с даты выставления этого счета, а абоненты вправе предъявить оператору связи претензии.

Таким образом, заявитель не имеет возможности учитывать все поступающие платежи за услуги, оказанные в июле 2006 г. ранее 20-го августа 2006 г. Более того, платежи могут и не поступить в установленные сроки по причине неправомерного поведения пользователей услуг.

В связи с этим, и как пояснил налогоплательщик, заявитель может представить платежно-расчетные документы только после того, когда диппредставительства оплатят оказанные им услуги, что может происходить в течение более чем 1 месяца с окончания соответствующего налогового периода по НДС.

Именно в соответствии с указанными правилами дипломатические представительства оплатили заявителю услуги связи на сумму 4.232.500,30руб. в августе-декабре 2006 года, январе, мае и июне 2007 года по документам, перечисленным налоговым органом в таблицах 1-6, приложенных к решению N 52/16-108 от 16.11.2007г. (т. 1 л.д. 149-150, т.2, т.3, т.4 л.д.1-86). Такой вид расчетов не противоречит действующему законодательству (в том числе НК РФ).

Кроме того, в п.5 Правил применения нулевой ставки, на который ссылается инспекция в обоснование обязанности представлять платежно-расчетные документы, подтверждающие оплату услуг, указано на необходимость представления документов, подтверждающих перечисление дипломатическим или приравненным к ним представительствам денежных средств (т.е. в пользу дипломатических представительств, а не от них).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что требование инспекции о предоставлении платежно-расчетных документов для подтверждения права налогоплательщика на применение налоговой ставки 0% при реализации услуг дипломатическим представительствам, а также о том, чтобы соответствующие услуги связи были оплачены на момент формирования налогоплательщиком налоговой базы (июль 2006 года), противоречат новой редакции п. 1 ст. 167 НК РФ и делает невозможным исчисление НДС в соответствии с правилами, предусмотренными данной статьей.

В Определении от 12.07.2006г. N 266-О Конституционный суд РФ указал, что Налоговый кодекс Российской Федерации предписывает, что необходимые элементы налогообложения (налоговых обязательств) должны быть сформулированы так, чтобы каждый точно знал, какие налоги, когда и в каком порядке он обязан платить (пункт 6 статьи 3), а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах толкуются в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3); формальная определенность налоговых норм предполагает их достаточную точность, чем обеспечивается их правильное понимание и применение; расплывчатость налоговой нормы может привести к не согласующемуся с конституционным принципом правового государства произвольному и дискриминационному ее применению государственными органами и должностными лицами в их отношениях с налогоплательщиками и тем самым - к нарушению конституционного принципа юридического равенства и вытекающего из него требования равенства налогообложения, закрепленного пунктом 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно указал, что п. 5 Правил нельзя толковать как безусловно обязывающий налогоплательщиков представлять платежные документы об оплате дипломатическими представительствами оказанных им услуг связи.

Оплата услуг связи, оказанных дипломатическим представительствам, в более поздние периоды (т.е. после завершения налогового периода по представленной налогоплательщиком декларации) не является основанием для лишения налогоплательщика права на пользование ставкой 0 процентов по НДС при реализации услуг таким пользователям.

Доводы налогового органа о том, что в ряде платежных документов на сумму 76.436,02руб. оплата услуг связи произведена с учетом налога, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку как указывалось выше, Правила применения нулевой ставки не устанавливают, каким именно критериям должны соответствовать предоставляемые налогоплательщиком платежные поручения. В пункте 4 Правил применения нулевой ставки, который устанавливает исчерпывающий перечень документов, необходимых для подтверждения права на выставление налогоплательщиком счетов-фактур с нулевой ставкой НДС, нет указаний на необходимость наличия у налогоплательщика на момент выставления счета-фактуры со ставкой 0% платежно-расчетных документов об оплате соответствующих товаров (работ, услуг).

Таким образом, платежные поручения и извещения на оплату не являются документами, обязательными для подтверждения правильности применения налогоплательщиком налоговой ставки 0%. Правила также не устанавливают, каким образом должны быть оформлены платежные документы.

Как пояснил заявитель, в соответствии с договором N 03-01-1035 от 01.01.2006г. между ОАО "Ростелеком" и ОАО "Северо-Западный Телеком" (далее - Оператор), Оператор получает денежные средства за услуги связи от пользователей на свой расчетный счет за выставленные от имени ОАО "Ростелеком" счета за оказанные услуги связи, в том числе, услуги связи дипломатическим и приравненным к ним представительствам.

При этом в Петербургском филиале ОАО "Северо-Западный Телеком" контрольно-кассовая техника настроена таким образом, что при поступлении наличных средств от юридических лиц на извещении проставляется оттиск суммы оплаты и автоматически дополнительно проставляются суммы НДС. Однако НДС в кассу ОАО "СЗТ" фактически не уплачивается, в то время как сумма оплаты за услуги (без НДС), указанная в извещениях, совпадает с суммой, выставленной диппредставительству по счету-фактуре.

Соответственно, при принятии денежных средств от дипломатических и приравненных к ним представительств, НДС за услуги связи не исчисляется и не взимается. На это указывало ОАО "Северо-Западный Телеком" в письме от 23.01.2007г. N 04-05/14, которое было представлено в налоговый орган вместе с возражениями на акты камеральных налоговых проверок N 103/16-49 и N 104/16-50 от 12.10.2007г. (т.1 л. д. 112).

Согласно представленной заявителем таблицы с указанием счетов -фактур и соответствующих платежных документов, в которых была указана сумма платежа с НДС (т.4 л.д. 5-58), размер платежей по всем указанным платежным поручениям без НДС полностью соответствует суммам, выставленным по счетам-фактурам (без НДС). Так, например сумма услуги связи по счету-фактуре N 00050150.07163653-РТК от 31.07.2007г. составила 12,40руб., что совпадает с аналогичной суммой в извещении N 029 от 31.07.2006г.

Ошибочное (формальное) указание в платежных документах сумм НДС, без реального его предъявления поставщиком услуг и уплатой покупателем в составе цены товара, услуги не лишает заявителя права на применение налоговой ставки НДС 0%.

При подсчете суммы неподтвержденной реализации по ставке 0% налоговый орган должен был (на основании ст. 167 НК РФ) учитывать сумму, полученную при суммировании сумм по выставленным счетам-фактурам, а не по платежным документам.

Таким образом, даже при неподтверждении налоговым органом правомерности применения заявителем ставки 0% при реализации услуг дипломатическим представительствам по спорным документам сумма по таким документам составит 31.793,13руб., а не 76.436,02руб., как утверждает налоговый орган.

Учитывая, что заявитель не являлся плательщиком по спорным платежным документам, он не вправе вносить в них изменения. Более того, возможность внесения абонентами - дипломатическими представительствами денежных средств в объеме, превышающем сумму счета за определенный расчетный период, предусмотрено Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утв. постановлением Правительства РФ N 310 от 18.05.05г.

Инспекция указывает, что ряд платежных документов был составлен до августа 2006 г. и, соответственно, такие документы не могут учитываться при подтверждении реализации услуг за июль 2006 г., поскольку в соответствующих им счетах-фактурах в нарушение п.п. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ не указаны номера платежно-расчетных документов.

Вместе с тем, указанные доводы налогового органа не могут быть приняты во внимание, поскольку вместе с возражениями на акты налоговых проверок заявитель представил в инспекцию копии исправленных счетов-фактур на 8 листах (т. 1 л.д. 104-111). Налоговый орган, рассмотрев исправленные счета-фактуры вместе с представленными обществом платежными документами, принял лишь документы на общую сумму 1.926,27руб. К остальным документам на оставшуюся сумму 183.011,59руб. указаны претензии по оформлению самих платежных документов, которые в тексте актов не указывались.

Однако, как указывалось выше, Правила не регулируют вопросы, связанные с оформлением платежных документов, которые также не являются документами, обязательными для подтверждения правильности применения налогоплательщиком налоговой ставки 0%.

К исправленным счетам-фактурам на общую сумму НДС 184.937,86руб. налоговым органом не предъявлено каких -либо претензий ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной инстанции. При этом, в актах налоговой проверки инспекция к платежным документам никаких претензий не высказала, в связи с чем отражение в оспариваемых решениях нарушения, не выявленного в акте проверки является нарушением ст. 101 НК РФ.

Кроме того, при подсчете суммы неподтвержденной реализации по ставке 0% налоговый орган должен был (на основании ст. 167 НК РФ) учитывать сумму, полученную при суммировании сумм по выставленным счетам-фактурам, а не по платежным документам. Таким образом, даже при неподтверждении налоговым органом правомерности применения заявителем ставки 0% при реализации услуг дипломатическим представительствам по спорным документам сумма по таким документам составит 53.798,48руб., а не 184.937,86руб., как утверждает налоговый орган.

При этом, несмотря на "дефекты" в заполнении платежных документов, налоговый орган имел возможность идентифицировать каждый из спорных платежей как относящийся к услугам, оказанным определенным дипломатическим представительствам за определенный период.

Кроме того, на стр. 2, стр. 7 решения N 52/16-108 (т. 1 л.д. 113-129) налоговый орган указывает на то, что заявителю по результатам проверки первоначальной налоговой декларации по ставке 0% за июль 2006 года (т. 4 л.д. 89-93) было отказано в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% при реализации услуг связи дипломатическим представительствам на сумму 3.165.400руб. и отказано в возмещении из бюджета суммы НДС в размере 311.283руб. на основании решения инспекции N 16-91 от 17.11.2006г. (т.4 л.д. 94-97). Налоговый орган также отмечает, что обществу по результатам проверки уточненной налоговой декларации за июль 2006 года по ставке 0% (т. 4 л.д. 110-114) было отказано в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% при реализации услуг связи дипломатическим представительствам на сумму 114.059руб. и отказано в возмещении из бюджета суммы НДС в размере 59.063руб. на основании решения N 7/16-3 от 11.01.2007г. (т. 4 л.д. 115-118).

Однако как пояснил налоговый орган, в резолютивной части решения N 52/16-108 инспекцией допущена опечатка: вместо решения N 16-91 от 17.11.06г. ошибочно указано решение N 16-93 от 17.11.06г.

При этом, налоговый орган не учел, что указанные им решения N 16-91 от 17.11.2006г. и N 7/16-3 от 11.01.2007г. (т. 4 л.д. 94-97, л.д. 115-118) на момент вынесения оспариваемых решений -16.11.2007г. уже были признаны недействительными Постановлением ФАС Московского округа от 17.09.2007г. NКА-А40/9131-07 по делу N А40-78506/06-4-362 (т. 4 л.д. 123-132).

Таким образом, при вынесении оспариваемых решений налоговый орган не учел вступивший в законную силу судебный акт, что является нарушением ст. 16 АПК РФ об обязательности вступивших в законную силу судебных актов, которыми было признано правомерным и обоснованным применение заявителем ставки 0% при реализации услуг дипломатическим представительствам в июле 2006 г. на общую сумму реализации 3.279.489руб. (по второй уточненной декларации за июль 2006 г. сумма реализации составила 3.779.382руб.).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает необоснованным отказ налогового органа в применении заявителем налоговой ставки 0% при реализации услуг дипломатическим представительствам в июле 2006 г.

Инспекция считает неправомерным применение заявителем освобождения от обложения НДС реализации лома, содержащего драгоценные металлы, в связи с чем доначислил обществу НДС по указанным операциям.

При этом налоговый орган указал, что заявителем не были выполнены условия предоставления права на освобождение от налогообложения операций, предусмотренных п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, поскольку контрагенты общества аффинажем самостоятельно не занимаются, а лишь занимаются производством драгоценных металлов для последующего аффинажа; в перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, утвержденный Постановлением Правительства РФ N 972 от 17.08.1998г., не включены.

Согласно п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ реализация лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа является операцией, не подлежащей налогообложению.

Таким образом, условием освобождения от НДС из смысла закона является не сама по себе реализация непосредственно организации-покупателю лома и отходов драгоценных металлов, имеющей право осуществлять производство и аффинаж драгоценных металлов, а цель такой реализации: "для производства драгоценных металлов и аффинажа". При этом право на льготу не поставлено в зависимость от схемы реализации лома (прямая поставка на аффинажные заводы, либо поставка переработчикам, участвующим в многостадийном процессе производства драгметаллов в части осуществления первичной обработки лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, действующих на основании специального разрешения).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно указал, что реализация лома и отходов драгоценных металлов, организации не имеющей право осуществлять производство и аффинаж драгоценных металлов, однако для производства драгоценных металлов и аффинажа, подлежит освобождению от НДС.

Налоговый кодекс не устанавливает также перечень документов, необходимых для подтверждения права налогоплательщика на соответствующую льготу.

Статья 1 ФЗ от 26.03.1998г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" определяет, что под производством драгоценных металлов следует понимать извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, аффинаж драгоценных металлов. При этом аффинаж драгоценных металлов - это процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что процесс производства драгоценных металлов является многостадийным и включает в себя использование механических, химических, металлургических и других процессов с целью извлечения драгоценных металлов, а аффинаж является только одним из этапов производства в тех случаях, когда требуется очистка драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, а также доведение драгоценных металлов до соответствующего качества.

Налоговый орган требованиями N 58-16-12/01/11672 от 04.07.2007г., N 58-16-18/01/1671 (т.1 л.д. 56-57), N 58-16-12/1/14257 от 17.10.2006 г. (т.1 л.д. 58) истребовал у заявителя первичные документы, подтверждающие источник формирования лома, содержащего драгоценные металлы, договоры на реализацию лома, счета-фактуры и платежно-расчетные документы к ним.

Заявитель письмом от 27.10.2006г. N 3/33453, к первоначальной декларации по НДС за июль 2006 года (т. 5 л.д. 28-30), представил в налоговый орган все документы, подтверждающие реализацию лома и отходов драгоценных металлов на общую сумму 196.815руб.

Так, из представленных в материалы доказательств следует, что на основании договоров N 5/2006 от 21.06.2006г., N 4/2006 от 21.06.2006г. заявитель реализовал в адрес ООО "Антекс-1" лом драгоценных металлов на общую сумму в размере 176.289,71руб. (т.4, л.д. 133-141,142-150). На основании договора N 3/06 от 29.05.2006г. общество реализовало в адрес ООО "Сфинкс" лом и отходы, содержащие драгоценные металлы на общую сумму 389,13руб. (т.5 л. д. 2-8). В соответствии с условиями договора N 89 от 07.07.2004г. в июле 2006 г. заявитель реализовал в адрес ООО "Миракли" лом и отходы, содержащие драгоценные металлы, на общую сумму 3.168,75руб. (т. 5 л.д. 9-14). На основании договора N 21 от 20.10.2004г. заявитель в июле 2006 г. реализовал в адрес ООО "Ростехномет" лом и отходы, содержащие драгоценные металлы на общую сумму 16.967,34руб. (т. 5 л.д. 15-16). Общая сумма реализации по перечисленным договорам составила 196.815руб.

Содержание условий договоров заявителя с данными организациями свидетельствует о том, что целью продажи заявителем ЛОДМ покупателям является переработка ЛОДМ на аффинажных заводах (п. 4.2.1 договора N 5/2006 от 21.06.06г. с ООО "Антекс-1", п. 1.1 договора N 3/06 от 29.05.06г. с ООО "Сфинкс", п. 1.1 договора N 89 от 07.06.04г. с ООО "Миракли", п. 1.1 договора N 21 от 20.10.04г. с ООО "Ростехномет").

При этом во всех договорах имеются ссылки на Свидетельства о постановке на специальный учет ООО "Сфинкс", ООО "Антекс-1", ООО "Миракли", ООО "Ростехномет", которые подтверждают, что контрагенты заявителя являются специализированными организациями, осуществляющими деятельность по переработке лома, содержащего отходы драгоценных металлов, и последующую его сдачу на аффинаж, что в свою очередь также свидетельствует о праве заявителя на получение льготы предусмотренной п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ. В материалы дела заявителем представлены копии указанных свидетельств (т. 5 л.д. 23-27).

Учитывая, что данные договоры были представлены в налоговый орган, инспекция имела возможность истребовать дополнительную информацию непосредственно у контрагентов ОАО "Ростелеком" в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 93.1 НК РФ (дополнительную информацию, копии свидетельств о постановке на специализированный учет, иные документы, подтверждающие, что приобретенные ими у заявителя лом и отходы, содержащие драгоценные металлы, впоследствии были переработаны на аффинажных заводах и т.п.), или у самого заявителя в порядке ст. 93 НК РФ.

Вместе с тем, указанным правом налоговый орган не воспользовался и с соответствующими требованиями о предоставлении документов и сведений не обратился.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель представил в налоговый орган все необходимые документы, подтверждающие право на применение данной льготы по НДС.

Из письма УФНС России по г. Москве от 02.07.2004г. N 24-11/43856 (т. 5 л.д. 117) следует, что в целях применения п.п. 9 п. 3. ст. 149 НК РФ условие о реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы для последующего производства драгоценных металлов и аффинажа, должно быть отражено непосредственно в договорах, заключаемых налогоплательщиком со специализированными организациями.

Общество представило в материалы дела письма и иные документы, полученные от указанных контрагентов и подтверждающие факт направления реализованного ЛОДМ на переработку и аффинаж (т. 7 л.д. 23-33):

по ЗАО "Сфинкс" - письмо от 03.04.2008г. вх. N ТУ-2/01/1458, акт приемки сырья, содержащего драгоценные металлы от 11.07.2006г. N 85, паспорт N 30647 от 01.08.2006г.;

по ООО "Миракли" - договор от 16.02.2006г. о поставке сырья, содержащего драгоценные металлы;

по ООО "Ростехномет" - сводный паспорт N 3 от 07.07.2006г. и расчет к нему, а также акт приемки сырья, содержащего драгоценные металлы от 23.05.2006г. N 516;

по ООО "Антекс-1" - письмо от 15.08.2007г. N 38/08-07.

Доводы налогового органа о том, что Перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, утвержденный постановлением Правительства РФ от 17.08.1998г. N 972 не содержит данных о специализированных организациями, осуществляющими деятельность по переработке лома, содержащего отходы драгоценных металлов, и последующую его сдачу на аффинаж, в том числе о покупателях ЛОДМ у ОАО "Ростелеком", обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в указанном Перечне содержатся данные только об организациях, непосредственно осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, в связи с чем информация о лицах, поставленных на специализированный учет в связи с осуществлением переработки и иных операций с драгоценными металлами в нем не содержится.

При этом и в первоначальной (т. 4 л.д. 87-88), и в первой уточненной (т.4 л.д. 104-109), и во второй уточненной (т.1 л.д.42-47) декларациях за июль 2006 года общество указывало по строке 1010285 одну и ту же сумму - 196.815руб. (т. 4 л.д.87-88, 104-109).

Ни в одном из ранее вынесенных решений налогового органа (N 16-92 от 17.11.2006г., N 4/16-4 от 11.01.2007г. -т.4, л.д. 98-103, 119-122) инспекцией не сделано никаких выводов относительно неправомерности действий налогоплательщика в данной ситуации.

Ссылки инспекции в решении N 121/16-109 на ранее вынесенные решение N 16-92 от 17.11.06г. в соответствии с которым в т.ч. доначислена сумма НДС 293.652руб. по первичной декларации и на решение N 4/16-4 от 11.01.07г. в соответствии с которым в т.ч. уменьшен НДС на 38.532руб. по уточненной налоговой декларации, корректировка N 1 являются неправомерными, поскольку данные решения инспекции признаны недействительными Постановлением ФАС Московского округа от 17.09.2007г. N КА-А40/9131-07 по делу NА40-78506/06-4-362 (т. 4 л.д. 123-132).

Правильность расчета налогоплательщиком общей суммы НДС 416.778руб., подлежащей возмещению, налоговым органом не оспаривается.

Доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, относительно того, что представленные заявителем документы, подтверждающие передачу приобретенного его контрагентами ЛОДМ на аффинажные заводы для дальнейшей переработки, не могут являться надлежащим подтверждением обоснованности применения заявителем освобождения от обложения налогом операций по реализации ЛОДМ, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции. Как указывалось выше, Налоговым кодексом РФ не закреплен перечень документов, необходимых для подтверждения права налогоплательщика на соответствующую льготу, в то время как по требованию инспекции заявитель представил все документы, необходимые для подтверждения права на применение налоговой льготы.

Кроме того, указанные документы являются документами, подтверждающими взаимоотношения контрагентов с аффинажным заводом, и не могут находиться у заявителя и он не имеет отношения к их составлению.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе за оформление документов по хозяйственным операциям между указанными контрагентами и третьими лицами.

При этом в ходе рассмотрения дела в первой инстанции никаких претензий к оформлению представленных заявителем документов инспекцией не предъявлялось.

Так, например, ООО "Антекс-1" по запросу заявителя был представлен Акт отправки лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, полученные по договорам от филиала ОАО "Ростелеком" - ММТ для переработки на аффинажные предприятия, в соответствии с которым ЛОДМ передавался по договорам (указаны номера и даты договоров, а также описи отправки) для переработки ЗАО "Драгма" и ОАО "Красноярский завод цветных металлов".

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что из данного акта не представляется возможным определить с какими именно аффинажными предприятиями ООО "Антекс-1" заключены договоры, т.к. нет сведений об ИНН указанных предприятий и, кроме того, невозможно определить предмет договора (аналогичные претензии налоговый орган предъявляет в отношении другого контрагента - ООО "Ростехномет" по другим аффинажным заводам).

Однако, налоговый орган не пояснил, с какой целью необходим ИНН аффинажных предприятий, поскольку он не указан и в постановлении Правительства РФ от 17.08.1998г. N 972, которым был утвержден Перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов. Более того, в случае необходимости проверки и получения договоров, ссылки на которые имеются в указанном акте, налоговый орган, входящий в систему финансовых органов Минфина РФ, мог их получить и проверить достоверность содержащейся в них информации.

Другие претензии, указанные в апелляционной жалобе, либо связаны с оформлением счетов-фактур (указано сокращенное наименование товара - "ЛОМ ДМ" (ООО "Сфинкс"), "за драг, металлы согласно актов приема-передачи N 1 от 20.03.2006г., N 2 от 05.04.2006г." (ООО "Ростехномет"), "за лом, содержащий драг. металлы (расчет-паспорт N 89/4 от 31.03.2006г.)" (ООО "Миракли"), либо с экономической целесообразностью передачи ЛОДМ на аффинаж конкретному аффинажному заводу (ОАО "КЗЦМ").

Вместе с тем, положениями ст. 169 НК РФ не запрещено указание в счетах -фактурах сокращенного наименования приобретаемых товаров. Более того, ни в акте камеральной проверки, ни в решении N 121/16-109 от 16.11.2007г., ни при рассмотрении дела в первой инстанции, никаких претензий к счетам-фактурам ОАО "Ростелеком" инспекцией предъявлено не было.

В отношении возможности оценки экономической целесообразности передачи контрагентами ОАО "Ростелеком" приобретенного ЛОДМ на аффинаж конкретному аффинажному заводу, суд апелляционной инстанции считает, что согласно Определению Конституционного Суда РФ от 04.06.2007г. N 320-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решения налогового органа 16.11.2007г. N 52/16-108 и N 121/16-109 в обжалуемых частях являются незаконными, а требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с МИ ФНС России по КН N 7 подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2008г. по делу N А40-479/08-140-3 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев М.С. Кораблева