Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2008 г. N 09АП-14517/2007

г. Москва

Дело N А40-32359/07-120-162

N 09АП-14517/2007-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2008.

Полный текст постановления изготовлен 18.06.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Бекетовой И.В.

Попова В.И.

при ведении протокола помощником судьи Халиной И.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФМС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2007 по делу N А40-32359/07-120-162 судьи Блинниковой И.А.,

по заявлению Федеральной миграционной службы России

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица ЗАО "Концерн "Знак", ФГУП "НТЦ "Атлас"

о признании недействительным предложения

при участии:

от заявителя: Шарахова Я.Ю. по дов. от 24.12.2007, уд. N 011822

от ответчика: Шаяхметова В.И. по дов. от 14.11.2007, уд. N 0056

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2007 Федеральной миграционной службе России (далее - ФМС) было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным предложения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС) от 04.04.2007 N 17/4592 по делу N К-127/07.

ФМС не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, а, следовательно, подлежащим отмене.

Просит решение отменить и принять по настоящему делу новый судебный акт о удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на апелляционную жалобу ответчиком и третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ФМС доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Считает, что действующим законодательством не предусмотрено частичное признание недействительным этапа конкурса, либо признание недействительным протокола - размещение заказа может быть признано недействительным в целом.

Указал на то, что предложение ФАС привести конкурсную документацию в соответствии с требованиями Закона также не основано на законе, поскольку конкурсная документация может быть изменена в течение определенного срока.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что ФМС при проведении открытого конкурса нарушила требования Закона о размещении заказов.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене на основании п.4 ч.1 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ФМС был объявлен конкурс на поставку бланков разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства, прибывающему в Российскую Федерацию.

В конкурсе приняли участие два участника - ФГУП "НТЦ "Атлас" и ЗАО "Концерн "Знак".

15.03.2007 состоялось вскрытие конвертов с заявками.

Рассмотрение заявок состоялось 22.03.2007.

По итогам рассмотрения заявок на участие в конкурсе ЗАО "Концерн "Знак" было отказано в допуске к участию в конкурсе; конкурс по причине допуска единственного участника не состоялся.

02.04.2007 с ФГУП "НТЦ "Атлас" как единственным участником конкурса был заключен государственный контракт.

На основании поступившей в ФАС 27.03.2007 жалобы ЗАО "Концерн "Знак" N 294 на действия конкурсной комиссии ФМС России при проведении открытого конкурса N 249к-1618 на поставку бланков разрешения на работ иностранному гражданину или лицу без гражданства, прибывшему в Российскую Федерацию, ФАС России было возбуждено и рассмотрено дело N К-124/07 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением ФАС России от 02.04.2007 по делу N К-124/07 жалоба ЗАО "Концерн Знак" была признана обоснованной; ФМС России признана нарушившей ч.4 ст.11, ч.4 ст.25 и ч.6 ст.28 Закона о размещении заказов.

На основании указанного решения в адрес ФМС России было направлено предложение об устранении в срок до 12.04.2007 нарушения Закона о размещении заказов, в том числе: отменить протокол вскрытия конвертов с заявками на участием в конкурсе от 15.03.2007 N 23/1-249к-1618, протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 249к-1618 от 22.03.2007 N 30/2-249-1618; привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов; продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе на 20 дней со дня опубликования изменений в конкурсную документацию.

Отказывая в удовлетворении заявленных ФМС требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое предложение ФАС России соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя как государственного заказчика.

При этом суд исходил из того, что в подпункте 1 пункта 2.2 Раздела 1 Конкурсной документации установлены требования о том, что участники размещения заказа должны обладать профессиональными, техническими и финансовыми ресурсами, оборудованием и другими материальными возможностями, необходимыми для выполнения государственного контракта, управленческой компетентностью и положительной репутацией.

Части 1 - 3 ст.11 Закона о размещении заказов содержат исчерпывающий перечень требований, предъявляемых к участникам размещения заказа. В соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона устанавливать иные требования к участникам размещения заказа кроме указанных в частях 1 - 3 ст. 11 Закона заказчик, уполномоченный орган не вправе.

В разделе 2 "Информационной карты" конкурсной документации установлен порядок оценки заявок на участие в конкурсе участников размещения заказа. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе являются в том числе:

- наличие производственных мощностей для исполнения обязательств по контракту;

- программа производственного контроля;

- организация хранения на складе материалов, применяемых в изготовлении товара;

- наличие на складе сырья (исходных материалов) для производства товара;

- -место расположения склада и его удаленность от места поставки, характеристики подъездных дорог (путей).

В соответствии с ч. 4 ст. 28 Закона о размещении заказов для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть:

функциональные характеристики (потребительские свойства) или

качественные характеристики товара, качество работ, услуг;

- расходы на эксплуатацию товара;

- расходы на техническое обслуживание товара;

- сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;

- срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг;

- объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг;

Согласно ч.5 ст. 28 Закона о размещении заказов при проведении конкурса на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение проектных, изыскательских и аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг, услуг в области оценочной деятельности, услуг специализированной организации для осуществления функций по размещению заказа для определения лучших условий исполнения контракта в соответствии с конкурсной документацией конкурсная комиссия вправе учитывать также такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участников конкурса, если такой критерий предусмотрен конкурсной документацией.

В соответствии с ч. 6 ст. 28 Закона о размещении заказов не допускается использование иных, за исключением предусмотренных частями 4 и 5 указанной статьи, критериев оценки заявок на участие в конкурсе.

В связи с этим, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Комиссия ФАС России обоснованно вынесла решение о признании государственного заказчика нарушившим ч. 4 ст. 11, ч. 4 ст. 25, ч. 6 ст. 28 Закона о размещении заказов.

В то же время, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2008 N 09АП-2521/08-ГК, которым оставлено без изменения решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2008 по делу N А40-42454/07-100-315, установлено, что требования к участникам размещения заказа, установленные в конкурсной документации, не противоречат требованиям, установленным ст.11 Закона о размещении заказов, а соответствуют им.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не, доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судами установлено, что требования ФАС, содержащиеся в оспариваемом предложении, противоречат действующему законодательству.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не основанным на материалах дела вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ФМС требований.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2007 по делу N А40-32359/07-120-162 отменить.

Признать недействительным предложение Федеральной антимонопольной службы России от 04.04.2007 N 17/4592 по делу N К-127/07.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова В.И. Попов