Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2008 г. N 09АП-5262/2008

город Москва

Дело N А40-4538/08-118-19

"19" июня 2008 г.

N 09АП-5262/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Нагаева Р.Г., судей: Сафроновой М.С. и Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Серегиным И.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2008г. по делу N А40-4538/08-118-19, принятое судьёй Кондрашовой Е.В., по иску (заявлению) Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительным решения инспекции от 09.07.2007г. N 62/16-58 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", незаконным зачета доначисленной по решению от 09.07.2007г. N 62/16-58 суммы налога на добавленную стоимость и об обязании устранить допущенные нарушения путем восстановления на лицевом счете ОАО "Ростелеком" переплаты в размере 568 235 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Митрукова И.А. по дов. N 12-67 от 28.02.2007г.;

от ответчика (заинтересованного лица) Сигачевой Е.С. по дов. N 58-07/5982 от 31.03.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2008г. требования ОАО "Ростелеком" удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных ОАО "Ростелеком" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, ОАО "Ростелеком" 20.02.2007г. направило в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за январь 2007 года (т. 1 л.д. 41), в которой в разделе 5 "Расчет суммы налога по операциям при реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов, по которым подтверждена" по коду операции 1010412 указана сумма 3 032 331 руб. - заявлена к возмещению сумма 298 262 руб.; разделе 9 "Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), операции не признаваемые объектом налогообложения, операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации" заявлена сумма реализации по коду операции 1010274 (подпункт 24 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации) - реализация лома и отходов черных и цветных металлов на сумму 158 644 руб.

В ходе проверки инспекцией в адрес заявителя выставлено требование от 13.04.2007г. N 58-16-12/01/5804 (т. 1 л.д. 47) о предоставлении документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость.

В ответ на полученное требование сопроводительным письмом от 04.05.2007г. N 3/15664 заявитель представил инспекции запрашиваемые ранее документы (т. 1 л.д. 36).

По результатам камеральной налоговой проверки по налогу на добавленную стоимость по налоговой декларации за январь 2007 года Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 вынесено решение от 09.07.2007г. N 62/16-58 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 72), в соответствии с которым отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за январь 2007 года на основании пункта 1 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации; заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 568 235 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Письмом от 07.08.2007г. N 58-14-09/13894 (т. 1 л.д. 102) налоговый орган уведомил заявителя о произведенном им зачете доначисленного налога в сумме 568 235 руб. по решению от 09.07.2007г. N 62/16-58 в счет переплаты НДС в бюджет.

В качестве оснований для вынесения обжалуемого решения, по мнению налогового органа, послужило то, что на момент определения налогооблагаемой базы по НДС по налоговой ставке 0 процентов за январь 2007 года, т.е. на 31.01.2007г., дипломатическими представительствами заявителю не были оплачены представленные им услуги связи и право на применение налоговой ставки 0 процентов возникает у заявителя только в том налоговом периоде, когда будет собран полный пакет документов; отсутствие на 31.07.2007г. оплаты оказанных в январе 2007 года услуг свидетельствует об отсутствии у заявителя полного пакета документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по НДС при оказании услуг дипломатическим и приравненным к ним представительствам, который предусмотрен пунктом 5 Правила применения нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическим или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2000г. N 1033.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного пользования дипломатического или административно-технического персонала этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей.

Порядок применения настоящего подпункта устанавливается Правилами применения нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическим или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации 30.12.2000г. за N 1033.

Пунктом 4 указанных Правил установлен перечень документов, необходимых для подтверждения права на выставление налогоплательщиком счетов-фактур с нулевой ставкой НДС, в числе которых нет платежно-расчетных документов об оплате соответствующих товаров (работ, услуг).

При этом нормы пункта 5 Правил применения нулевой ставки в условиях действия с 01.01.2006г. новой редакции статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации не могут толковаться как исключающие обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов при отсутствии платежно-расчетных документов

В силу пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) с 01.01.2006г. все налогоплательщики обязаны исчислять НДС с единого момента определения налоговой базы по НДС наиболее ранней из следующих дат: дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг) или дня оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Таким образом, с 01.01.2006г. исчисление и уплата НДС должны производиться в том месяце, когда произошло оказание услуг, а не в том, когда поступила оплаты за эти услуги, если оплата не вносилась авансом.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не сделано никаких исключений в отношении установленного статьей 167 Налогового кодекса Российской Федерации момента определения налоговой базы в отношении реализации услуг для официального пользования дипломатическим представительствам, в связи с чем, данные о такой реализации должны содержаться в налоговой декларации по НДС за тот период, в котором услуги были оказаны вне зависимости от даты фактической оплаты оказанных услуг.

Как верно указал суд первой инстанции, исходя из отсутствия таких исключений и учитывая, что выставление счетов-фактур без выделения НДС состоялось именно в январе 2007 года, а поступление платежей никакого значения для выставления счетов-фактур без НДС не имеет, то сведения о подтверждении реализации услуг дипломатическим представительствам и связанных с такой реализацией налоговых вычетов должны быть отражены именно в налоговой декларации за январь 2007 года.

Правила применения нулевой ставки утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации N 1033, которое, в силу пункта 1 статьи 1, статей 4, 6 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 23 Федерального конституционного закона "О Правительстве РФ" от 17.12.1997г. N 2-ФКЗ, не должно противоречить нормам Налогового кодекса Российской Федерации, обладающего большей юридической силой и действующего в редакции более позднего, по сравнению с Федеральным законом от 22.05.2005г. N 119-ФЗ, установившим с 01.01.2006г. единый момент определения налоговой базы по НДС - по отгрузке. Правилами не установлен срок, в течение которого налогоплательщик обязан подтвердить обоснованность применения нулевой ставки.

Ни Правилами, ни Налоговым кодексом Российской Федерации не установлено, что применительно к реализации услуг дипломатическим представительствам возможно применение нулевой ставки не в периоде, когда имела место реализация услуг, а в ином периоде, в частности, когда будут получены платежные документы.

Налоговым кодексом Российской Федерации в отношении услуг, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (для дипломатических представительств), не предусмотрено применение норм пункта 9 статьи 167 и статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающих, что моментом определения налоговой базы является последний день месяца, в котором будет собран полный пакет документов, требования к представлению налогоплательщиками именно пакетов определенных документов для подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов.

Наоборот, в пунктах 9 и 12 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации сделаны прямые отсылки к порядку применения ставки 0 процентов при реализации услуг дипломатическим представительствам, утвержденному Правительством Российской Федерации.

Таким образом, Правила, утвержденные Постановлением Правительства N 1033, нельзя толковать как обязывающие налогоплательщиков представлять платежные документы об оплате дипломатическими представительствами оказанных им услуг связи и связывать с этими документами обоснованность применения ставки 0 процентов, и требовать, чтобы на момент определения налоговой базы налогоплательщик располагал платежными документами.

Кроме того, в условиях действия с 01.01.2006г. новой редакции нормы ст.ст. 163, 167 Налогового кодекса Российской Федерации и Правил оказания услуг местной, внутризоновой междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005г. N 310 не представляется возможным учитывать платежно-расчетные документы при формировании налоговой базы, за соответствующий месяц, поскольку в соответствии со статьей 163 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве налогового периода по НДС установлен календарный месяц, согласно статье 174 Налогового кодекса Российской Федерации налоговую декларацию за налоговый период необходимо представить в налоговый орган также не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

В соответствии с пунктами 110, 111 и 116 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005г. N 310 и введенных в действие на территории Российской Федерации с 01.01.2006г., расчетный период по услугам телефонной связи не должен превышать 1 месяц, при этом срок оплаты услуг телефонной связи не должен быть менее 15 дней с даты выставления счета, при этом оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета на оплату услуг телефонной связи в течение 5 дней с даты выставления этого счета, а абоненты вправе предъявить оператору связи претензии.

То есть, заявитель в силу вышеуказанных императивных норм (момент определения налоговой базы по НДС, сроки выставления и оплаты счетов, сроки на подачу пользователями услуг связи претензий к операторам до оплаты счетов), не имеет объективной возможности учитывать все поступающие платежи за услуги, оказанные в январе 2007 года ранее 20-го февраля 2007 года. Более того, платежи могут и не поступить в установленные сроки по причине неправомерного поведения пользователей услуг.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, если рассматривать пункт 5 Правил применения нулевой ставки, как обязывающий всех налогоплательщиков представлять с 01.01.2006г. и платежно-расчетные документы, получается, что налогоплательщики - операторы связи должны будут так изменить условия договоров с пользователями - дипломатическими представительствами, чтобы оплата за услуги связи поступала обществу до окончания соответствующего месяца, т.е. обязать дипломатическое представительство оплачивать услуги связи авансом.

Такое толкование пункта 5 Правил применения нулевой ставки противоречит как нормам Налогового кодекса Российской Федерации, не регулирующим ни отношения в области связи, ни гражданско-правовые отношения по возмездному оказанию услуг связи, так и нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающего в статьях 1 и 421 принцип свободы договора.

Если следовать позиции налогового органа, при отсутствии платежно-расчетных документов от дипломатических представительств, заявитель лишается возможности применять нулевую ставку НДС при реализации услуг дипломатическим представительствам, даже если на момент выставления счетов дипломатическим представительствам общество располагало всеми документами, указанными в пункте 4 Правил применения нулевой ставки.

В связи с тем, что применение ставки 0 процентов, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации обусловлено наличием в законодательстве иностранных государств аналогичного порядка взимания НДС с дипломатических представительств России в этих государствах (принцип взаимности), понуждение дипломатических представительств к изменению порядка оплаты услуг связи или тем более к оплате НДС, равно как и оплата НДС за счет средств самого общества, без взимания суммы НДС с дипломатического представительства как покупателя услуг будет противоречить нормам статьи 25 Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18.04.1961г., обязывающей государство пребывания дипломатического представительства предоставлять все возможности для выполнения дипломатическим представительством своих функций и устанавливающее принцип взаимности в вопросах дипломатических отношений.

Также инспекция приводит довод о том, что из представленных заявителем извещений в количестве 191 шт. невозможно определить, какие иностранные дипломатические представительства или персонал представительств производили оплату.

Суд не принимает данный довод во внимание, поскольку в соответствии с приведенными доводами платежные документы не имеют значения для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов в соответствующем месяце, поскольку в декларации отражаются сведения только об оказанных в данном месяце услугах вне зависимости от их фактической оплаты, ни Налоговый кодекс Российской Федерации, ни Правила не устанавливают, что оплата оказанных дипломатическим представительствам услуг должна оформляться исключительно платежными поручениями или иным образом и не допускается оформление такой оплаты путем внесения наличных средств непосредственно в кассу банка по соответствующему извещению.

Также ни в Налоговом кодексе Российской Федерации, ни в Правилах не указано, что оплату оказанных услуг должны производить непосредственно и только сами дипломатические представительства или члены семей административно-технического персонала представительств.

Согласно статье 313 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан исполнить свое обязательство лично только в том случае, если такой способ исполнения обязательства прямо установлен законом или вытекает из существа обязательства.

Судом первой инстанции верно установлено, что содержание извещений позволяет определить не только получателя платежа, но и наименование услуги, за которую вносится оплата, период оказания услуги - по дате выставления счета согласно требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 18.10.2005г. N 310, а также представительство, для официальных нужд которого была предназначена оказанная услуга - по специальному коду, который присваивается представительству при заключении договора, дату перечисления денежных средств.

Включение в счета-извещения кодов обусловлено применением автоматической системы выставления счетов (автоматизированной системы расчетов - биллинга) и необходимостью автоматической обработки поступающих платежей, что предусмотрено пунктом 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005г. N 310.

Кроме того, по представленным в налоговый орган договорам, официальным письмам всех дипломатических представительств, по которым истребовались платежные документы, никаких нарушений инспекцией выявлено не было.

Осуществление идентификации плательщика за предоставленные услуги как соответствующее дипломатическое представительство возможно также и по номеру телефона, указанного в счете-извещении.

Таким образом, ссылки налогового органа на необходимость определения непосредственных плательщиков по представленным извещениям противоречат гражданскому законодательству и законодательству о налогах и сборах.

Довод инспекции о том, что заявитель, осуществляющий операции по реализации лома и отходов черных металлов, образовавшихся в процессе собственного производства, не вправе применять освобождение от налогообложения НДС согласно подпункту 24 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, является несостоятельным.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в разделе 9 налоговой декларации по НДС за январь 2007 года "Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), операции, не признаваемые объектом налогообложения, операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации" по коду операции 1010274 (реализация лома черных и цветных металлов (подп. 24 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации) реализация лома и отходов черных и цветных металлов указана в размере 158 644 руб.

Документы, подтверждающие указанную сумму, представлены налогоплательщиком по требованию налоговой органа от 13.04.2007г. N 58-16-12/01/5854 (т. 1 л.д. 47) с сопроводительным письмом от 04.05.2007г. N 3/15664.

В соответствии с подпунктом 24 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов (введен Федеральным законом от 22.07.2005г. N 119-ФЗ, вступившим в силу с 01.01.2006г.).

Понятие лома и отходов цветных и (или) черных металлов содержится в статье 1 Федерального закона от 24.06.1998г. N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", согласно которой это - пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

Согласно пункту 6 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации перечисленные в указанной статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, названная норма налогового закона отсылает к законодательству о лицензировании деятельности.

Наличие лицензии для применения льготного налогообложения является обязательным условием в случаях, когда вид деятельности подлежит обязательному лицензированию в соответствии с действующим законодательством.

То есть отсутствие лицензии не может служить препятствием для реализации права на налоговое освобождение операций по реализации товаров (работ, услуг) в соответствии с нормами статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в случаях если для осуществления данных операций не требуется наличие лицензии.

Подпунктами 81, 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, включены заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов; заготовка, переработка и реализация лома черных металлов.

Вместе с тем пунктом 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2002г. N 553, установлено, что действие Положения не распространяется на реализацию лома черных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

В отношении лома цветных металлов аналогичная норма содержится в пункте 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2002г. N 552.

Таким образом, реализация отходов и лома черного и (или) цветного металла, образовавшихся в процессе собственного производства, не является лицензируемым видом деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации и освобождается от обложения НДС вне зависимости от наличия у организации лицензии на ведение деятельности по заготовке, переработке и реализации лома.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, заявитель не может не осуществлять указанной деятельности, поскольку лом и отходы черных и цветных металлов не могут не образовываться в ходе собственной производственной деятельности ОАО "Ростелеком" как оператора связи, обязанного в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003г. N 126-ФЗ "О связи", помимо оказания услуг связи, осуществлять поддержание в надлежащем состоянии линейно-кабельных сооружений.

Судом установлено, ОАО "Ростелеком" имеет лицензии на осуществление строительной деятельности, на оказание услуг связи (т. 1 л.д. 97, 101).

Таким образом, реализация налогоплательщиком лома черных и цветных металлов, образовавшегося в процессе собственного производства, является одним из основных видов деятельности заявителя, связанной с оказанием услуг связи, что дает право заявителю применять подпункт 24 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, получая освобождение указанных операций от НДС.

Как следует из материалов дела, решением от 09.07.2007г. N 62/16-58 заявителю предложено уплатить по сроку 20.02.2007г. сумму НДС в размере 568 235 руб.

Инспекцией произведен зачет доначисленной суммы НДС в размере 568 235 руб. за счет имеющейся переплаты, что подтверждается письмом от 07.08.2007г. N 58-14-09/13894 (т. 1 л.д. 102).

Суд апелляционной инстанции считает, что произведенный налоговым органом зачет не соответствует закону, помимо вышеназванных доводов, в связи с тем, что, принимая решение о зачете налога в счет переплаты, налоговый орган фактически самостоятельно произвел удержание излишне уплаченного налога, то есть сумма переплаты уменьшена на сумму доначисленного налога.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.10.2006г. N 5274/06 по смыслу пунктов 3 и 9 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации зачет доначисленного налога в счет переплаты квалифицируется в качестве принудительного взыскания налоговым органом задолженности по налогу. Принудительное взыскание должно осуществляться налоговым органом в строгом соответствии со статьей 46 Налогового кодекса Российской Федерации.

По смыслу статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.03.2007г.) взыскание налога производится по решение налогового органа, которое может быть принято после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока.

Признание решения налогового органа, на основании которого произведен зачет доначисленной суммы налога, недействительным, влечет незаконность и зачета доначисленной суммы НДС в размере 568 235 руб. за счет имеющейся переплаты.

Как правильно указал суд первой инстанции, решение о зачете в счет переплаты вынесено без направления какого-либо требования об уплате доначисленного по решению от 09.07.2007г. N 62/16-58, что лишило ОАО "Ростелеком" возможности реализовать свое право на добровольную уплату доначисленного налога и представляет собой не предусмотренный Налоговым кодексом Российской Федерации способ принудительного взыскания доначисленных налогов.

Аналогичной позиции придерживается Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Более того, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование заявителя о признании недействительным решения в части отказа в привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации (отсутствие события налогового правонарушения (в данном случае в связи с наличием переплаты в размере 353 142 940,52 руб.)).

Как верно указа суд, данное обстоятельство не имеет значения, поскольку отсутствовали основания для доначисления НДС и проведения зачета. Таким образом, налоговое правонарушение отсутствовало не в связи с наличием переплаты, как указано в решении, а в связи с правомерным применением налоговых вычетов за январь 2007 года.

Вывод налогового органа об отсутствии события налогового правонарушения, как основания для отказа в привлечении к ответственности нарушает права заявителя как добросовестного налогоплательщика.

При таких обстоятельствах доводы инспекции не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, вследствие чего апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика)

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2008г. по делу N А40-4538/08-118-19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева