Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2008 г. N 09АП-15840/2007

город Москва

19.06.08года

Дело N А-40- 50524/07-123-140б

Резолютивная часть постановления объявлена 17.06.08.

Полный текст постановления изготовлен 19.06.08

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Дегтяревой Н.В.

Судей: Банина И.Н. Чепик О.Б.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Дегтяревой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГОУ РГАУ- МСХА им. К.А.Тимирязева

на определение Арбитражного суда г.Москвы от 08.04.08

по делу А40-50524/07-123-140б принятое судьей Кобылянским В.В.

по заявлению ФГОУ РГАУ- МСХА им. К.А.Тимирязева

в отношении должника ООО "Восход-Бис"

о признании несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Королева М.В. по дов. 12.03.07

от должника - н/явка

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Воход-Бис". Заявление мотивировано тем, что ООО "Восход-Бис" имеет перед заявителем просроченную свыше трех месяцев задолженность в размере 5.927.516 руб., составляющих убытки, подлежащие возмещению вследствие ненадлежащего исполнения ООО "Восход-Бис" обязательств по договору подряда от 05.10.2000 N 102, а также 37.140 руб. 72 руб. - расходы по уплате госпошлины. Задолженность подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.06.06 по делу А40-3695/06-137-36.

Определением суда от 08.10.07 Арбитражного суда г.Москвы оставленным без изменения постановлением от 30.11.07 Девятого арбитражного апелляционного суда ФГОУ РГАУ- МСХА им. К.А.Тимирязева отказано в принятии заявления о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Восход-Бис".

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.03.08 определение от 08.10.07 и постановление от 30.11.07 отменены дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Определением от 08.04.08 отказано ФГОУ РГАУ-МСХА им. К.А.Тимирязева в принятии заявления о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Восход-Бис". Заявление с материалами возвращено заявителю.

При этом суд исходил из того, что у должника ООО "Восход-Бис" отсутствуют перед ФГОУ РГАУ-МСХА им. К.А.Тимирязева денежные обязательства, которые в соответствии с п. 2 ст. 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" подлежат учету для определения наличия признаков банкротства должника.

ФГОУ РГАУ-МСХА им. К.А.Тимирязева не согласившись с определением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Ссылается на то, что при вынесении определения судом первой инстанции не приняты во внимание указания суда кассационной инстанции и неправильно истолкован закон.

Представитель заявителя жалобы ФГОУ РГАУ-МСХА им. К.А.Тимирязева, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы жалобы.

Представитель, должника ООО "Восход-Бис", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя заявителя, изучив материалы дела, апелляционный суд находит доводы жалобы обоснованными определение подлежащим отмене исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в обоснование заявления заявитель ФГОУ РГАУ-МСХА им. К.А.Тимирязева ссылается на ненадлежащее выполнение ООО "Восход-Бис" обязательств по договору N 103 генерального подряда на строительство жилого дома по Красностуденческому проезду, владение 6 от 05 октября 2000 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2006 по делу N А40-3695/06-137-36 с ООО "Восход-Бис" в пользу ФГОУ РГАУ-МСХА им. К.А.Тимирязева взыскано 5.927.516 руб. убытков и 37.140,72 расходов по оплате госпошлины, всего 5.964.656 руб. 72 коп.

На принудительное исполнение указанного решения, на взыскание указанной суммы был выдан исполнительный лист. Постановлением судебного пристава исполнителя 25.09.06 возбуждено исполнительное производство N 43717/752/3/2006.

Судебным приставом исполнителем составлен акт от 10.05.07 о невозможности взыскания с должника суммы задолженности в связи с тем, что имущество на которое возможно обратить взыскание у должника отсутствует.

Таким образом, ООО "Восход-Бис" имеет признаки банкротства, установленные п. 2 ст. 3 Федерального закона РФ от 26.10.02 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" так как указанные денежные обязательства не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Отказывая в удовлетворении заявления судом первой инстанции не принято во внимание разъяснение п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ, от 15.12.2004 N 29 в соответствии с которым по смыслу п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве для определения наличия признаков банкротства должника могут учитываться соответствующие суммы, взысканные судом вместо причитающегося кредитору исполнения обязательства в натуре (стоимость не переданной кредитору оплаченной им вещи, стоимость оплаченных, но не выполненных должником работ или услуг и др.) Такие требования кредиторов подлежат включению в реестр требований кредиторов качестве требований конкурсных кредиторов и удовлетворяются в порядке предусмотренном Законом о банкротстве.

Как следует из содержания решения по делу А40-3695/06-137-36, сумма 5.927.516 руб. составляет стоимость работ по устранению недоделок и дефектов, которые были устранены заказчиком за свой счет с привлечением другого подрядчика, в то время как обязанность по устранению недоделок и дефектов, выявленных после сдачи объекта заказчику, в соответствии с договором подряда, лежала на ООО "Восход-Бис" и за его счет.

Как уже указано выше решение по делу А40-3695/06-137-36 должником не исполнено о чем составлен Акт о невозможности взыскания, в связи с чем ФГОУ РГАУ-МСХА им. К.А.Тимирязева как заказчик по договору дважды оплатил определенную часть работ ООО "Восход-Бис", который получив оплату за объем работ, их не выполнил и подрядчику привлеченному для устранения недоделок и дефектов.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.08 по делу N А40-50524/07-123-140б отменить. Направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Председательствующий

Н.В.Дегтярева

Судьи

И.Н.Банин О.Б.Чепик