Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2008 г. N 09АП-6368/2008

г. Москва

Дело N А40-60843/07-107-352

"23" июня 2008 г.

N 09АП-6368/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "23" июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Нагаева РГ., Солоповой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Серегиным И.И.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2008г.

по делу N А40-60843/07-107-352, принятое судьёй Лариным М.В.,

по заявлению Иностранной организации Акционерного общества "Рухолд АГ" (Швейцария)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве

третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "РК-Развитие"

о признании недействительным решения от 08.11.2007г. N 248 и об обязании возместить сумму НДС за август 2005 года в размере 40 639 915 руб. путем зачета,

при участии в судебном заседании:

от заявителя Пастухова И.Н. по дов. N 5863 от 14.03.2008г.;

от заинтересованного лица Капианидзе Д.Д. по дов. N 05/63 от 09.01.2007г.;

от третьего лица Смирнова С.С. по дов. б/н от 30.01.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Иностранная организация Акционерное общество "Рухолд АГ" (Швейцария) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве от 08.11.2007г. N 248 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и об обязании инспекции возместить сумму НДС за август 2005 года в размере 40 639 915 руб. путем зачета (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "РК-Развитие".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2008г. требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных иностранной организацией АО "Рухолд АГ" (Швейцария) требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

Заявитель и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, заявитель 18.05.2007г. представил в инспекцию уточненную налоговую декларацию по НДС (внутренний рынок) за август 2005 года (т. 1 л д. 32-37), в которой указал сумму налога, исчисленную с операций по реализации товаров (работ, услуг), в размере 630 908 руб. (строка 300); налоговые вычеты по сумме налога, предъявленной налогоплательщику и уплаченной им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в размере 41 270 823 руб. (строки 310, 380); общая сумма налога, исчисленная к уменьшению по декларации, составила 40 639 915 руб. (строки 400,440).

Одновременно с уточненной налоговой декларацией заявителем представлено в налоговый орган заявление от 16.05.2007г. N Б-18 о зачете суммы НДС исчисленной к уменьшению в размере 40 639 915 руб. в счет предстоящих платежей (т. 1 л.д. 38).

По результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за август 2005 года на основании акта камеральной налоговой проверки от 31.08.2007г. N 131 (т. 1 л.д. 27-31) Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве вынесено решение от 08.11.2007г. N 248 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 15-21), в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 126 181,60 руб.; начислены пени по состоянию на 08.11.2007г. в сумме 193 373,30 руб.; предложено уплатить штраф и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Основаниями для вынесения оспариваемого решения послужило, по мнению инспекции, то, что все операции по продаже и покупке здания между ООО "РК-Развитие" - ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом" - иностранной организации АО "Рухолд АГ" (Швейцария) производились в одном банке АКИБ "Образование" в течении нескольких дней, одинаковыми суммами; стоимость здания при приобретении ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом" у ООО "РК-Развитие" и последующей продаже иностранной организации АО "Рухолд АГ" (Швейцария) не менялась и составила 270 553 170 руб., т.е. сделки совершены без получения какой-либо прибыли; продавцами здания ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом" НДС в бюджет с суммы полученной выручки не уплачен, сведения об уплате НДС продавцом здания ОАО "ЦНИИ "Электроника", по которому ООО "РК-Развитие" заявил вычеты, отсутствуют; показания Башмакова B.C. и Тихонова В.А. противоречивы, не отражают реальных намерений на совершение сделок, обе организации (ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом") являются организациями - "прокладками", созданными для ухода от уплаты НДС, налога на имущество и налога на прибыль при реализации недвижимого имущества (здания).

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заявитель приобрел в собственность нежилое здание площадью 8 793,5 кв.м. расположенное по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д. 10/2, стр. 2Б, по договору купли-продажи недвижимого имущества от 11.03.2005г., заключенному с ООО "Строй-Мастер" (т. 1 л.д. 39-44), и договору купли-продажи недвижимого имущества от 11.03.2005г., заключенному с ООО "ИнТехКом" (т. 1 л.д. 46-51).

Часть здания, площадью 3 708,8 кв.м., получена от ООО "Строй-Мастер" по передаточному акту от 11.03.2005г. (т. 1 л.д. 45), стоимость этой части составила 116 239 701 руб., в том числе НДС - 17 731 479 руб., продавцом выставлен счет-фактура N 1 от 11.03.2005г. (т. 1 л.д. 57), оплаченный согласно SWIFT-сообщению от 31.05.2005г. (т. 1 л.д. 59); оставшаяся часть здания, площадью 4 923,6 кв.м., получена от ООО "ИнТехКом" по передаточному акту от 11.03.2005г. (т. 1 л.д. 52), стоимость этой части составила 154 313 469 руб., в том числе НДС - 23 593 342 руб., продавцом выставлен счет-фактура N 1 от 11.03.2005г. (т. 1 л.д. 56), оплаченный согласно SWIFT-сообщению от 31.05.2005г. (т. 1 л.д. 58).

Общая стоимость приобретенного у ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом" нежилого здания составила 270 553 170 руб., в том числе НДС - 41 270 823 руб.

Приобретенное здание принято к бухгалтерскому учету по актам о приеме-передаче здания (сооружения), составленным по форме ОС-la, датированным 11.03.2005г., и инвентарной карточке учета объекта основных средств, составленной по форме ОС-6 (т. 1 л.д. 60-67), заявителем получены свидетельства о государственной регистрации права, датированные 14.04.2005г. (т. 1 л.д. 53-54) на соответствующую часть здания, в последствии замененные на единое свидетельство о государственной регистрации права, датированное 22.06.2006г. (т. 1 л.д. 55) на все здание целиком.

Договор купли-продажи недвижимого имущества, передаточный акт, счет-фактуру, акт о приеме-передаче зданий (сооружений) от имени ООО "Строй-Мастер" подписан генеральным директором Тихоновым Вадимом Анатольевичем, а от имени ООО "ИнТехКом" генеральным директором Башмаковым Валерием Сергеевичем.

Налогоплательщик использует приобретенное здание для сдачи помещений в аренду, что подтверждается договорами аренды, актами и выставленными арендаторам счетами-фактурами за 2005 год (т. 2 л.д. 79-150, т. 3 л.д. 1-4), а также исчисляет и уплачивает налог на имущество с балансовой стоимости (т. 2 л.д. 15-74).

Также судом верно установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, полученной от Управления ФРС России по г. Москве (т. 5 л.д. 121-124), нежилое здание по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д.. 10/2, стр. 2Б, изначально находилось в собственности ОАО "Научно-исследовательский институт радиокомпонентов" (сведения внесены в ЕГРП 17.02.2000г.).

Решением от 27.10.2004г. о создании ООО "РК-развитие" единственный учредитель этой организации ОАО "Научно-исследовательский институт радиокомпонентов" внес указанное выше здание в уставной капитал вновь созданного общества с ограниченной ответственностью (т. 5 л.д. 21), стоимость здания и соответственно уставного капитала составила 270 553 170 руб. (т. 7 л.д. 1-85).

После получения указанного здания в качестве вклада в уставной капитал ООО "РК-развитие" продало здание по частям: ООО "Строй-Мастер" часть здания, площадью 3 708,8 кв.м., по договору купли-продажи недвижимого имущества от 26.11.2004г., акту приема-передачи и акту о приеме-передаче здания (сооружения) по форме ОС-1а (т. 4 л.д. 9-14), стоимость этой части составила 116 239 701 руб., в том числе НДС - 17 731 479 руб.; ООО "ИнТехКом" оставшуюся часть здания, площадью 4 923,6 кв.м., по договору купли-продажи недвижимого имущества от 26.11.2004г., акту приема-передачи и акту о приеме-передаче здания (сооружения) по форме ОС-1а (т. 4 л.д. 3-8), стоимость этой части составила 154 313 469 руб., в том числе НДС - 23 593 342 руб.

Оплата за приобретение части здания производилась по платежному поручению N 17 от 01.06.2005г. (т. 1 л.д. 68) - ООО "Строй-Мастер", платежному поручению N 18 от 01.06.2005г. (т. 1 л.д. 69) - ООО "ИнТехКом".

Договоры купли-продажи, акты приема-передачи и акты по форме ОС-1а от имени ООО "РК-развитие" подписаны генеральным директором Евстафьевым Василием Валерьевичем, действующим на основании решения о создании общества от 27.10.2004г. (т. 5 л.д. 21) и приказа N 1 от 09.11.2004г. (т. 4 л.д. 15); от имени ООО "Строй-Мастер" подписан генеральным директором Тихоновым Вадимом Анатольевичем, а от имени ООО "ИнТехКом" генеральным директором Башмаковым Валерием Сергеевичем.

Согласно представленной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве налоговой декларации по НДС за 2-ой квартал 2005 года (т. 3 л.д. 30-62) ООО "ИнТехКом" исчислило НДС, полученный от общества, в мае 2005 года в размере 23 659 049 руб. при продаже ему части здания (строка 300 декларации), уменьшив налог на сумму налоговых вычетов в размере 23 647 648 руб., уплаченных ООО "РК-развитие" при приобретении этого здания (строка 380), в результате сумма налога к уплате в бюджет за 2-й квартал 2005 года составила 11 401 руб.

Из представленной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве налоговой декларации по НДС за июнь 2005 года (т. 3 л.д. 113-128) следует, что ООО "Строй-Мастер" исчислило НДС в размере 17 821 649 руб., полученный от заявителя при продаже части здания (строка 300), уменьшив налог на сумму налогового вычета в размере 17 814 280 руб., уплаченного ООО "РК-развитие" при приобретении этого здания (строка 380), в результате сумма налога к уплате в бюджет за июнь 2005 года составила 7 369 руб.

ООО "РК-развитие" (первоначальный продавец здания) включило всю сумму НДС, полученную от ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом", при продаже им нежилого здания в налоговую декларацию по НДС за июнь 2005 года (т. 5 л.д. 77-83), сумма НДС к уплате в бюджет по которой составила 41 270 823 руб.

Уплата НДС за июнь 2005 года производилась путем зачета в порядке ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации возмещения НДС в размере 40 240 795 руб., отраженного в налоговой декларации за июль 2005 года (т. 5 л.д. 84-90) в счет недоимки по налогу за июнь 2005 года, пени в размере 540 880 руб. за период с 20.07.2005г. по 20.08.2005г. самостоятельно уплачены ООО "РК-развитие" платежным поручением N 27 от 26.09.2005г. (т. 5 л.д. 71).

Налоговые вычеты по НДС за июль 2005 года в размере 40 240 795 руб., в счет возмещения по которым был зачтен НДС за июнь 2005 года, образовались в результате приобретения ООО "РК-развитие" нежилого здания площадью 2 617,7 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, ул. Тверская, д. 9, стр. 7, по договору купли-продажи недвижимого имущества от 29.07.2005г. (т. 5 л.д. 61-69), заключенному с ОАО "Центральный научно-исследовательский институт экономики, систем управления и информации "Электроника", стоимость здания составила 263 800 000 руб., в том числе НДС - 40 240 678 руб.

Приобретение указанного здания в собственность ООО "РК-развитие" подтверждается выпиской из ЕГРП (т. 5 л.д. 125-126).

Оплата за здание производилась по акту о взаиморасчетах от 29.07.2005г. (т. 5 л.д. 70), в соответствии с которым ОАО "ЦНИИ "Электроника" зачитывает задолженность по полученному от ООО "РК-развитие" займу в размере 263 800 000 руб. (т. 5 л.д. 57-60) в счет полного погашения обязательств ООО "РК-развитие" по договору купли-продажи недвижимого имущества от 29.07.2005г.

При этом сумма займа перечислена не заимодавцем, а ОАО "НИИ РК" по платежному поручению N 4 от 30.06.2005г. (т. 5 л.д. 56) согласно письму N 01-П от 28.06.2005г. (т. 5 л.д. 55) о расторжении агентского договора N 01/АГ от 28.04.2005г. (т. 5 л.д. 49-54), заключенного между ООО "РК-развитие" (принципал) и ОАО "НИИ РК" (агент) на приобретение для принципала недвижимого имущества в городе Москве, включая его оплату за счет средств принципала.

Денежные средства, перечисленные ОАО "НИИ РК" в адрес ОАО "ЦНИИ "Электроника", в размере 263 800 000 руб. получены агентом в рамках агентского договора от принципала по платежному поручению N 1 от 02.06.2005г. (т. 5 л.д. 48) в размере 270 403 170 руб., часть из которых - 6 600 000 руб. составила агентское вознаграждение, а оставшаяся часть перечислена ОАО "ЦНИИ "Электроника" в качестве займа по поручению ООО "РК-развитие".

Правомерность применения ООО "РК-развитие" налоговых вычетов и возмещения НДС за июль 2005 года в размере 40 240 795 руб. подтверждена решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2006г. по делу N А40-59206/06-90-314 (т. 5 л.д. 91-94), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2007г. (т. 5 л.д. 95-97) и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.07.2007г. (т. 5 л.д. 98-102), которым признано недействительным решение от 03.06.2006г. N 17/294 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 5 л.д. 73-76), вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве по результатам проведенной в отношении ООО "РК-развитие" камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за июль 2005 года.

ОАО "ЦНИИ "Электроника", исходя из отсутствия в тексте решения от 03.06.2006г. N 17/294 соответствующих сведений и нахождения на учете в Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве, которая проводила камеральную проверку, исчислило НДС, полученный от ООО "РК-развитие" за проданное ему здание, уплатив разницу между реализацией здания и вычетами в размере 14 767 613 руб. в бюджет (т. 8 л.д. 1-84, 52).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции с учетом соответствующий показаний генеральных директоров ООО "РК-Развитие" Евстафьева В.В., ООО "Строй-Мастер" Тихонова В.А., данных суду первой инстанции (т. 7 л.д. 90-91), а также ООО "ИнТехКом" Башмакова В.С., полученных оперуполномоченным 7 отдела ОРЧ 3 УНП ГУВД г. Москвы (т. 5 л.д. 103), пришел к обоснованному выводу о реальности сделок по продаже и покупке обоих зданий, все документы подписаны генеральными директорами, НДС с указанных сделок исчислен в налоговых декларациях всеми участниками и фактически уплачен в бюджет ОАО "ЦНИИ "Электроника".

Фактически ООО "РК-Развитие", продав внесенное ОАО "НИИ РК" в уставной капитал здание по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д. 10/2, стр. 2Б, через ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом" покупателю иностранной организации АО "Рухолд АГ" (Швейцария), приобрело на вырученные от продажи этого здания денежные средства новое здание по адресу: г. Москва, ул. Тверская, д. 9, стр. 7, у ОАО "ЦНИИ "Электроника".

Апелляционный суд отклоняет доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по следующим основаниям.

Согласно п. 1 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, если налоговым органом не доказано обратного.

Основанием для признания налоговой выгоды полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода (п. 4 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 и постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007г. N 9893/07).

При этом согласно п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 следующие обстоятельства не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, разовый характер операции, осуществление расчетов с использованием одного банка, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Указанные обстоятельства могут подтверждать получение необоснованной налоговой выгоды, но только в совокупности и взаимосвязи с обстоятельствами перечисленными в п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53, а именно: невозможность реального осуществления хозяйственных операций, отсутствие реальных хозяйственных операций.

Как верно указал суд первой инстанции, приведенные налоговым органом обстоятельства ни в совокупности, ни по отдельности не могут свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды при приобретении у ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом" здания, поскольку продажа фактическим собственником ООО "РК-Развитие" этого здания через посредников (ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом"), даже при отсутствии какой-либо наценки само по себе не является нарушением действующего налогового или гражданского законодательства, также как и осуществление расчетов через одни банк АКИБ "Образование", т.к. целью заключения указанных сделок являлось получение денежных средств от продажи одного здания для оплаты покупки другого здания, при этом осуществление оплаты через предоставление продавцу займа с последующим взаимозачетом обусловлено отношениями между сторонами, которые не могут регулироваться налоговым органом.

Расчеты через счета в АКИБ "Образование" в течении 1-2 дней является обычной практикой при совершении таких многоступенчатых сделок и не может быть расценено как проявление недобросовестности.

Отсутствие у организаций - посредников (ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом") прибыли при продаже здания также не может являться необоснованной налоговой выгодой, поскольку взаимоотношения между хозяйствующими субъектами являются добровольными и налоговый орган не вправе устанавливать какие-либо нормы прибыли, которые необходимо получить при заключении сделок по продаже товара (основных средств).

Все документы, подтверждающие совершение сделок по покупке и последующей продаже товара, подписаны от лица организаций - посредников уполномоченными лицами (генеральными директорами), которые не отрицают заключение сделок, подготовка документов и самой сделки одним лицом (Литвином А.Ф.) не является доказательством ничтожности всех сделок.

Наличие противоречий в показаниях Башмакова B.C., касающихся отсутствия точных данных о заключенных им сделках в качестве генерального директора ООО "ИнТехКом", учитывая подтверждение факта подписания документов и осуществления им деятельности в качестве генерального директора организации, не опровергает наличие его подписи на документах (договорах, счетах-фактурах, актах) и действительности этих документов, учитывая, что Башмаков B.C. действовал не в качестве физического лица, а от имени юридического лица (ООО "ИнТехКом").

Также не принимается довод инспекции об отсутствии уплаты НДС продавцами здания (ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом") в бюджет в размере 7 369 руб. и 11 401 руб.

В соответствии со ст.ст. 146, 153, 166, 167 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны исчислить в соответствующем налоговом периоде НДС, предъявленный при продаже товаров (работ, услуг), при этом, они вправе уменьшить полученную сумму на налоговые вычеты, установленные ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса РФ, итоговая сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, в силу ст. 173 Налогового кодекса РФ составляет разницу между суммой НДС, исчисленной с реализации товаров (работ, услуг), и налоговыми вычетами (суммами налога предъявленными им при приобретении этих или иных товаров (работ, услуг)).

Поскольку обе организации (ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом") купили и продали свою часть здания по одной и той же цене, при этом, оплата за продажу и уплата за приобретение этих частей производилась в одно и то же время (июнь 2005 года), то указанные организации должны были отразить в налоговой декларации за июнь 2005 года НДС с реализации здания и уменьшить его на налоговые вычеты при его приобретении, разница между которыми ("реализация" - "вычеты") будет равна нулю, соответственно налог к уплате в бюджет с операции по приобретению и продаже здания не возникает.

Из материалов дела следует и верно установлено судом первой инстанции, ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом" операции по приобретению (налоговые вычеты) и реализации (налоговая база) здания отразили в налоговых декларациях за июнь 2005 года и за 2-ой квартал 2005 года, что также не оспаривается инспекцией; НДС, исчисленный к уплате обоими организациями, не относится к операциям связанным со зданием, поэтому его уплата или не уплата не может свидетельствовать о неисполнении указанными организациями своей конституционной обязанности в связи с совершением сделок с недвижимостью.

Отсутствие сведений об уплате НДС ОАО "ЦНИИ "Электроника", продавшем здание ОАО "РК-Развитие", само по себе не может являться основанием для признания налоговой выгоды заявителя необоснованной, поскольку ОАО "ЦНИИ "Электроника" продавало совершенно другое здание, при этом ОАО "ЦНИИ "Электроника" налог с проданного здания исчислило и уплатило в бюджет, что подтверждается решением Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 03.06.2006г. N 17/294 и выпиской по расчетному счету в АКБ "Промсвязьбанк" (т. 8 л.д. 1-84, 52).

Несостоятелен довод налогового органа о создании ООО "Строй-Мастер" и ООО "ИнТехКом" в качестве организаций - "прокладок", для ухода от уплаты НДС, налога на имущество и налога на прибыль при реализации недвижимого имущества (здания), поскольку, как верно установлено судом первой инстанции, обе организации созданы для осуществления обычной предпринимательской деятельности, что подтверждается показаниями генерального директора ООО "Строй-Мастер" Тихонова В.А.: целью создания организации - получение строительной лицензии и оказание услуг в сфере строительства.

Доказательств обратного налоговым органом в нарушение ст.ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Кроме того, НДС, налог на прибыль фактически уплачен в бюджет, налог на имущество платится заявителем и в настоящее время (т. 2 л.д. 8-74).

Таким образом, представленные документы, касающиеся приобретения обществом здания по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д. 10/2, стр. 2Б, соответствуют положениям ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, все хозяйственные операции являются реальными, НДС с указанных операций исчислен и уплачен в бюджет, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды противоречат материалам дела и не подтверждаются доказательствами.

Согласно п. 1 ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемом объектом налогообложения в соответствии с подп. 1-3 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Таким образом, поскольку налоговые вычеты в размере 41 270 823 руб. заявлены обоснованно, сумма НДС в размере 40 639 915 руб., отраженная к возмещению из бюджета в уточненной налоговой декларации по НДС за август 2005 года, подлежит возмещению заявителю путем зачета на основании п. 1 ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах доводы инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика).

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008г. по делу N А40-60843/07-107-352 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

Р.Г. Нагаев Е.А. Солопова