Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2008 г. N 09АП-6727/2008

г. Москва

Дело N А40-31460/06-26-215

23 июня 2008 г.

N 09АП-6727/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей В.А. Веденовой, С.Е.Колыванцева

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Национальный театр народной музыки и песни "Золотое кольцо"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2008г. по делу N А40-31460/06-26-215,

принятое судьёй Я.Г. Лариной

по иску ООО "Аварийная служба-Север"

к ЗАО "Национальный театр народной музыки и песни "Золотое кольцо"

о взыскании 26 993 626 рублей 52 копеек

при участии в судебном заседании:

от истца Кустов Е.Б. по дов. от 05.06.2006г.

от ответчика Чебыкина Т.А. по дов. от 20.06.2007г.

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Аварийная служба-Север" с иском к ЗАО "Национальный театр народной музыки и песни "Золотое кольцо" о взыскании суммы 26993626 рублей 52 копеек, составляющей 15080238 рублей 28 копеек - задолженность по оплате работ, выполненных по договору от 16.04.2002г. N 9, неустойку 11913388 рублей 24 копеек за просрочку платежа за период с 18.11.2005г. по 20.04.2006г.

Судом было удовлетворено ходатайство истца об увеличении взыскиваемой неустойки за период с 18.11.2005г. по 17.11.2006г. до 27521434 рублей 86 копеек, в связи, с чем цена иска составляет 42601673 рублей 14 копеек.

Ответчик иск не признал, ссылается на представление истцом актов КС-2, которые не подписывались ответчиком, на выполнение ответчиком дополнительных работ, не подлежащих оплате, неправильное применение ответчиком расценок, которые должны определяться по МТСН 81-98, на некачественное исполнение работ по устройству кровли, на отсутствие документального подтверждения периода просрочки платежей по договору N 9.

Судом было рассмотрено и удовлетворено ходатайство ответчика об исключении из числа доказательств справки КС-3 без даты (т.5 л.д. 14), не являющейся относимым доказательством.

В ходе производства по делу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, на основании определения суда от 15.11.2006г. была проведена строительно-техническая экспертиза (заключение от 24.05.2007г.), и на основании определения суда от 25.07.2007г. дополнительная экспертиза (заключение от 03.08.2007г.).

Решением от 22.04.2008г. суд взыскал с ЗАО "Национальный театр народной музыки и песни "Золотое кольцо" в пользу ООО "Аварийная служба - Север" долг в размере 5597022 рублей 21 копеек, 13138 рублей 03 копеек госпошлины. В остальной части иска о взыскании 37004650 рублей 93 копеек (долга, неустойка) отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и отказать в иске, указывая, что завершение реконструкции осуществлено иным заказчиком и подрядчиками. Ответчик считает, что суд неправомерно взыскал оплату по актам КС -2 на общую сумму 1836260 руб.93 коп., так как ответчики с января 2005 г. заказчиком не являлся, им сметы не согласовывались. Также ответчик считает, что не подлежат оплате дополнительные работы по акту КС-2 на сумму 235958 руб. 48 коп., так как эти работы сметой не предусмотрены с заказчиком не согласовывались. Ответчик считает, что нет оснований для взыскания долга по актам КС-2 N 25-А и N 42-А, так как акты приняты с оговоркой "выполнение работ подтверждаю. В смете этих работ нет. К оплате не принято". В акте КС-2 N 42 вместо сведения о приемке содержит только оговорку "объемы проверены". Также ответчик указывает на то, что при устройстве кровли, подрядчиком допущены отступления от СНиП, которые привели к наличию значительных дефектов и ухудшению эксплуатационных показателей кровли. В соответствии со сметой, составленной по заказу ответчика стоимость исправлений некачественно выполненных работ по достижению качества заложенного в проекте, составляет 3634471 руб. 43 коп.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что акты КС-2 подписаны ответчиком и должны быть оплачены ответчиком. В актах КС-2 N 25-А и N 42-А, уполномоченными лицами отражено, что выполнение работ подтверждается, объемы проверены. Данные работы необходимы для функционирования объекта, заказчик пользуется результатом этих работ. Никаких отказов от выполненных истцом работ, указаний от непринятия работ, как дополнительных работ от ответчика не поступало, все работы были подтверждены и одобрены генеральным директором ответчика путем частичной оплаты работ на сумму 20977257 руб. 08 коп., а также соглашениями и актами взаимозачета на сумму 604350 руб. 03 коп. Истец также указывает на то, что никаких сообщений от ответчика о выявленных недостатках, дефектах или некачественно выполненных работ на объекте не поступало. Истец не приглашался на составление акта от 17.10.2005г. о протечках кровли, оснований для уменьшения стоимости работ по кровле на сумму 3634471 руб. 43 коп. не имеется. В свою очередь истец в отзыве на апелляционную жалобу указывает на то, что не согласен с решением в части неудовлетворения иска о взыскании с ответчика штрафных санкций за просрочку оплаты.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд не находит оснований для его изменения.

В судебном заседании установлено, что между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда от 16.04.2002г. N 9, в соответствии с которым истец обязался произвести работы по реконструкции здания по адресу: г. Москва, ул. Тимирязевская, д. 17 в срок до 31.12.2004г., а ответчик - произвести приемку выполненных работ и оплатить стоимость работ в 5-дневный срок со дня подписания актов формы КС-2.

В обоснование требований по иску истец представил акты формы КС-2 выполненных работ на общую сумму 36986845 рублей 39 копеек.

При исследовании объемов выполненных работ путем осмотра объекта с участием полномочных представителей сторон 28.09.2006г.,19.10.2006г., 21.02.2007г., 26.02.2007г., сопоставления с актами Формы КС-2 заключением экспертизы от 24.05.2007г. зафиксировано, что объемы работ, отраженные в актах формы КС-2, N N 2, 3, 4,5,6, 10, 16, 22 (284), 28-4(324), 32 (309), N N32, 36-а/1, 42-а, 46 не соответствуют фактическому объему работ, выполненному на объекте, при устройстве кровли допущены отступления от специальных строительных норм и правил, которые привели к наличию дефектов.

Суд в решении указал на то, что с учетом представленных дополнительных материалов, заключением дополнительной экспертизы от 03.08.2007г. установлено, что стоимость завышенных объемов работ, а также работ, стоимость которых определена с отступлением от норм МТСН81-98, составляет 9483216 рублей 07 копеек. В заседании суда выводы, изложенные в заключениях экспертизы (первоначальной и дополнительной), экспертом подтверждены. Анализ указанных заключений показал отсутствие в выводах экспертов противоречий. Исследование экспертами проводилось путем сопоставления данных содержащихся в представленных для производства экспертизы документов, с фактическим состоянием объекта, применялись также расчетные методы исследования и метод прямого пересчета: ответы на поставленные судом вопросы изложены доступно, стоимость работ по представленным актам формы КС-2 скорректирована с учетом фактически выполненных объемов работ путем применения официально утвержденных расценок МТСН 81-98, что соответствует п. 10.4 договора: "все расценки на производство работ определяются по МТСН 81-98".

Доводы ответчика о том, что истец неосновательно предъявил требования об оплате стоимости дополнительных работ, не согласованных с заказчиком, а также стоимости не принятых ответчиком работ, суд обоснованно отклонил, так как они опровергаются материалами дела. Согласно письму генерального директора ответчика от 18.11.2005г. N 73 представленные истцом акты о выполнении указанных работ не оспорены: акты, подписанные со стороны ответчика Поповым Н.K., осуществляющим технический надзор за качеством реконструкции здания в силу приказа ГУП УКРиС от 22.03.2003г. N 21, руководством ответчика не оспаривались, работы оплачивались. Присоединение коммуникаций на период выполнения работ по реконструкции объекта предусмотрено договором, указанная работа не может быть признана дополнительной; из заключенного договора N 9 следует, что проектирование работ ведется "с листа", исполнительная документация передается подрядчику в объеме, необходимом для приемки заказчиком работ.

Суд указал на то, что фактический объем выполненных ответчиком работ исследован проведенной экспертизой, не оспоренной ответчиком, и составляет стоимость 27503629 рублей 32 копеек.

С учетом произведенных ответчиком платежей в сумме 21906607 рублей 11 копеек задолженность составляет 5597022 рублей 21 копеек, которая правомерно взыскана судом в пользу истца.

Заключением экспертизы от 24.05.2007г. зафиксировано, что силами заказчика произведен ремонт кровли, проникновение влаги внутрь помещений не отмечено, стоимость работ по устранению брака составляет фактические затраты ответчика. Суд обоснованно указал на то, что доказательства, подтверждающие фактические затраты, ответчик не представил. Локальная смета N 1 от декабря 2006 года, составленная ООО "Реальность" сама но себе не является доказательством, что фактические затраты истца по устранению дефектов кровли составили 3634471 рублей 43 копеек.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена некачественно, с дефектами, заказчик вправе требовать от подрядчика уменьшения установленной за работу цены, если иное не предусмотрено договором.

Согласно заключенному договору от 16.04.2002г. N 9 при наличии некачественно выполненных на подрядчика возложена обязанность своими силами и за свой счет в согласованные сторонами сроки переделать работы для обеспечения их надлежащего качества, а при невыполнении подрядчиком указанной обязанности заказчик вправе потребовать от подрядчика привлечь для этого другую организацию за счет подрядчика. Лишь в исключительных случаях при наличии определенных условий, когда отклонение качества не нарушает требования безопасности эксплуатации объекта, является приемлемым, заказчик вправе уменьшить стоимость работ на сумму, не превышающую фактические затраты па устранение дефектов.

Доказательства исполнения обязательных требований п. 12.5 договора ответчик не представил, ссылаясь при этом на существенное и неприемлемое отклонение по качеству работ по устройству кровли.

При указанных обстоятельствах суд обоснованно доводы ответчика об исключении из суммы задолженности 3634471 рублей 43 копеек, определенных локальной сметой N 1 от декабря 2006 года.

Требование истца о взыскании неустойки 27521434 рублей 86 копеек за просрочку оплаты выполненных работе с 18.11.2005г. по 17.11.2006г. суд обоснованно не удовлетворил. Суд указал на то, что в соответствии с п. 13.1 договора возможность изыскания с ответчика (заказчика) неустойки за задержку оплаты выполненных работ обусловлена наступлением определенных обстоятельств, а именно, начиная с третьего дня после предъявления счета.

Суд указал, что истец не представил счета и документы, подтверждающие предъявление их ответчику. Из материалов дела видно, что оплата ответчиком работ производилась платежными поручениями с указанием договора как основания платежа. Предарбитражное предупреждение от 14.03.2006г. N 15 представленное истцом, не может служить основанием для взыскания неустойки, т.к. в силу договора начало начисления неустойки определено наступлением конкретного обстоятельства - предъявлением счета (бухгалтерского документа), предарбитражное предупреждение счетом не является; указанное истцом предарбитражное предупреждение не содержит приложений, из которых можно сделать вывод, что ответчику соответствующие счета направлялись. Кроме того, предарбитражное предупреждение от 14.03.2006г. не имеет надлежаще оформленного подтверждения получения его ответчиком, расписка лица без указания должности, не скрепленная печатью (штампом) ответчика не может признаваться надлежащим доказательством.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд находит необоснованными для отмены решения. Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам сторона в обоснование иска и возражениям на иск, и вынесено законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 апреля 2008 года по делу N А40-31460/06-26-215 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

В.А. Веденова С.Е. Колыванцев