Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2008 г. N 09АП-5511/2008

г. Москва

Дело N А40-51766/07-7-486

"23" июня 2008 г.

N 09АП-5511/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" июня 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "23" июня 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колыванцева С.Е.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 000 "Группа компаний НИКА-Премьер"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2008 г. по делу N А40-51766/07-7-486, принятое судьёй СВ. Белицкой

по иску 000 "Максандр-1"

к ответчику 000 "Группа компаний НИКА-Премьер"

3-и лица: Комитет Госстройнадзора по г.Москве,

ЗАО "УКС"

ООО "БИЗНЕС-Альянс" о взыскании 3.211.863 руб. 07 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца : Малофеев Ю.А. по дов. от 19.06.2006г., Лаптев С.Г. по дов от 26.11.2007г.

от ответчика : Евсеев В.А. ген. директов, Сутырина Е.В. по дов. от 26.11.2007г.

от 3-го лица ООО "БИЗНЕС - Альянс" Буряков С.В. по дов. от 28.04.2008г.

от Комитет Госстройнадзора по г.Москве, ЗАО "УКС" - не прибыли, извещены

УСТАНОВИЛ

ООО "Максандр-1" обратилось в суд с иском к ООО "Группа компаний НИКА-Премьер" о взыскании 3.211,863 руб. 07 коп., из них: 3.031.034 руб.02 коп. сумма неиспользованных денежных средств, 153.406 руб.85 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик подал встречный иск, в котором просил взыскать с истца о задолженность за выполненные работы в сумме 171.960 руб. 41 коп., а также задолженность за дополнительные работы в сумме 530814 руб.89 коп.

Судом исковые требования были частично удовлетворены и суд взыскал с ответчика в пользу истца 330098 руб.99 коп. основного долга, 2842 руб.58 коп. расходов по госпошлине..

В остальной части иска было отказано.

В удовлетворении встречного иска также было отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, отказав у удовлетворении исковых требований и удовлетворив встречные исковые требования.. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что взыскание авансовых платежей невозможно поскольку договор не расторгнут и является действующим. Вывод суда о том, что предварительного согласования выполнения дополнительных работ не было , также не соответствует материалам дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании апелляционного суда просил решение остамвить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица ООО "БИЗНЕС - Альянс" оставил разрешение вопроса на усмотрение суда.

Представители третьих лиц Комитет Госстройнадзора по г.Москве, ЗАО "УКС" в судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явились, надлежаще извещены о месте и времени судебного заседания, дело рассмотрено на основании ст. ст. 123, 156, 184 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителей, участвующих в деле лиц и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд находит что решение подлежит изменению, в связи со следующим.

Материалами дела установлено, что 25.09.06 между сторонами заключен договор N 3-ГР (л.д.8-13) на выполнение монтажа системы отопления 4, 5, 6, 7 секций второго и выше этажей и системы дымозащиты на объекте: семисекционный, широкорпусной жилой дом по адресу: г.Москва, ул.4-я Гражданская, вл.36, в сроки и на условиях договора.

Согласно п.4.1 договора сроки выполнения работ определены с 25.09.06 по 07.02.07.

Полная стоимость всех работ по договору составляет 4.293.740 руб. При этом цена договора включает в себя стоимость работ и строительных материалов, связанных с выполнением предусмотренных договором работ (п.2.1).

Оплата выполненных работ производится в течение 10 банковских дней со дня подписания Генподрядчиком предъявленных Субподрядчиком актов и справки приемки выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, а также предоставления Субподрядчиком счета-фактуры, с учетом перечисленного ранее аванса (п.3.2).

Материалами дела установлено, что за период с 25.09.06 по 25.01.07 истцом на расчетный счет ответчика пл.поручениями N 814 от 25.09.06, N916 от 20.10.06, N30 от 14.11.06 (л.д.14-16), N 49 от 25.01.07 (л.д.18) перечислены денежные суммы в размере 3.850.000 руб.

При этом суд обоснованно отверг ссылку истца на оплату выполненных работ по пл.поручению N 31 от 14.11.06 на сумму 295.349 руб. 63 коп. поскольку указанная сумма перечислена в счет возмещения ущерба, причиненного ответчику за похищенные с объекта в период проведения работ материалов, что подтверждается письмом от 31.10.06, счетом N 008/21 СП от 31.10.06 на вышеуказанную сумму, а также ответом истца N 619/и от 02.11.06.

В результате выполнения ответчиком работ на сумму меньшую перечисленной, истцом в адрес ответчика 18.07.07 направлена претензия и акт сверки взаимных расчетов по договору субподряда с целью окончательных взаиморасчетов и возврата неиспользованных денежных средств, которая оставлена без ответа.

Частично удовлетворяя исковые требования истца и взыскивая неотработанную часть аванса, суд указал, что ответчиком выполнены работы на общую сумму 3.555.455 руб.56 коп., с учетом вычета 1% к оплате подлежит - 3.519.901 руб.01 коп.

Принимая во внимание, что истцом платежными .поручениями ответчику перечислено 3.850.000 руб., суд взыскал часть неосвоенных ответчиком денежных средств в сумме 330.098 руб.99 коп.

Вместе с тем суд правомерно указал, что настоящее время договор не расторгнут, является действующим, что сторонами не оспаривается, в том числе и в судебном заседании апелляционного суда.

При таких обстоятельствах, учитывая, что договор является действующим и в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства его расторжения, у истца отсутствуют правовые основания для взыскания с ответчика аванса и решение суда в этой части подлежит отмене на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела.

Письмо гендподрядчика N 169/и от 12.03.07 не может рассматриваться как расторжение договора, поскольку отношения между истцом и ответчиком согласно ст.706 ГК РФ носят самостоятельный характер.

Требования ответчика о взыскании стоимости дополнительных работ не подлежит удовлетворению поскольку в материалах дела не имеется доказательств предварительного согласования с истцом их выполнения. При этом ссылка ответчика на письмо N 496 от 14.12.2006г. N 496 и письмо истца N 140и от 28.02.2007г. несостоятельна, поскольку из указанных документов не усматривается согласие истца на производство дополнительных работ, не вошедших в согласованную смету.

Не подлежат удовлетворению и требования ответчика о взыскании 171960 руб.41 коп. так как, как правильно указал суд первой инстанции акты от 13.03.2007г. за период с 1.02. по 7.03.2007г. не могут приниматься во внимание поскольку доказательств их направления истцу суду не представлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110,176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2008г. по делу N А40-51766/07-7-486 изменить.

Решение в части взыскания с ООО "Группа компаний НИКА-Премьер" в пользу ООО "Максандр-1" 330098 руб. основного долга,. 2842 руб. 58 коп. госпошлины по иску отменить.

В удовлетворении иска в этой части отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Колыванцев С.Е.

Судьи

Веденова В.А. Овчинникова С.Н.