Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2008 г. N 09АП-4825/2008

г. Москва

Дело N А40-2835/08-10-23

19 июня 2008 г.

N 09АП-4825/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.,

судей Т.К. Афанасьевой, Н.В. Лаврецкой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.А. Глуховой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Спецкабельмонтаж",

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2008 г.

по делу N А40-2835/08-10-23, принятое судьей Пуловой Л.В.

по иску ООО "Бородино-Телеком"

к ООО "Спецкабельмонтаж",

о взыскании2 592 099,12 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца - Ю.В. Кораблина (по доверенности N б/н от 23.01.2008 г.)

ответчика - извещен, представитель не явился;

УСТАНОВИЛ

ООО " Бородино - Телеком" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Спецкабельмонтаж" о взыскании 2 304 630, 41 руб.- долга за оказанные услуги связи в период с июля по август 2007 г. включительно и 287468, 71 руб. пени за просрочку платежей на основании п. 5. 4. договора от 17. 04. 2007 г.

Решением суда от 11 марта 2008 г. с ответчика в пользу истца взыскано 2304 630, 41 руб. основного долга, требование о взыскании о пени в размере 287 468, 71 руб. оставлено без рассмотрения.

С принятым решением не согласен ответчик и подал апелляционную жалобу в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать.

По мнению заявителя жалобы суд не проверил договор N 03-04/БТК/007 от 17. 04. 2007.г. на предмет наличия всех существующих условий, предусмотренных " Правилами оказания услуг связи по передаче данных" (далее Правила) ,а именно наличие в договоре адреса, установки оборудования (п п " е " ст. 26 Правила) и безосновательно сделал вывод о его заключенности и возможности регулировать спорные отношения (ст. 432 ГК РФ).

У ответчика отсутствовало право пользования помещением, в связи с чем договор N 03-04 /БТК/ 007 от 17.04.2007г. совершен в нарушении ст. 60 "Правил", т. е. является недействительной сделкой (ст. 168 ГК РФ).

Владельцем оборудования по которому осуществлялась оказанная услуга связи является ЗАО "Евразия-Телеком" что свидетельствует о возможности использования линии двумя операторами связи.

Ответчик не был извещен о дате и месте судебного заседания.

Истец считает решения суда подлежащим оставлению без изменения по основаниям изложенным в его мотивировочной части.

Заслушав возражения представителя истца, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ для отмены решение суда от 11 марта 2008 г и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов судебного дела, определением суда от 20 февраля 2008 г. судебное заседание по настоящему делу было назначено на 4 марта 2008 г. в 9:00 мин.

Указанное определение было направлено ответчику почтовым отправлением N 5171 по адресу г. Москва 1-ый Грайвороновский проезд д. 20 ( адрес указан в договоре).

Почтовое отправление было возвращено в суд с отметкой "организация не значится" (л. д. 65). По адресу г. Москва ул. Нижняя Красносельская д. 6 стр. 1 (так же указан в договоре) ответчик извещался телеграммой ( л. д. 46).

Телеграмма не была доставлена по причине выбытия организации, о чем оператор связи проинформировал суд.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 11 марта 2008 г. 13ч 30 мин.

О дате и месте продолжения судебного заседания ответчик был извещен телеграммами по адресам г. Москва, ул. Нижняя Красносельская д. 6 стр.1, г. Москва 1-ый Грайвороновский проезд д. 20 стр. 1 (адрес подтвержден выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 27.02.2008).

Телеграммы не получены ответчиком в связи с его отсутствием по данным адресам (л. д. 69;53).

Кроме того информация о перерыве размещалась на веб-сайте суда в сети "Интернет" (Информационное письмо ПВАС РФ от 19.09.2006 г. N 119).

Таким образом суд принял меры по извещению ответчика по всем известным адресам о времени и месте как начала так и продолжение судебного заседания.

Более того адрес г. Москва 1-ый Грайвороновский проезд д. 20 стр.1, по которому направлялась телеграмма подтвержден самим ответчиком путем его указания в реквизитах жалобы.

По смыслу п. 3 ч. 2 ст. 123 неврученные копии судебного акта направленного судом по последнему известному суду месту нахождения организации в связи с отсутствием адресата по указанному адресу считается надлежащим извещением.

Довод ответчика о нарушении пп. "е" ст. 26 Правил в виду не указания места установки оборудования не нашел своего подтверждения. Адрес нахождения оборудования согласованы сторонами в приложении N 6 к договору от 17.04.2007 г. представляющим схему разграничения ответственности сторон по этажному телекоммуникационному шкафу КШ 4/1 на 4 этаж и места установки оборудования истца и ответчика.

Непосредственные адреса нахождения оборудования указаны в п. 10 договора как фактические адреса сторон: г.Москва, ул. Русаковская, д. 19 и г.Москва, ул. Нижняя Красносельская, д. 6, стр. 1.

Следует отметить, что договор сторонами исполнялся, услуги ответчику предоставлялись начиная с апреля 2007 года и оплачивались по платежным поручениям N 202 от 19.06.2007 года, N 230 от 05.07.2007 года, что позволяет сделать вывод об отсутствии спора между сторонами по предмету договора в ходе его исполнения и как следствие юридической заключенности договора N 03-04/БТК/007 от 17.04.207 года (ст. 432 ГК РФ).

Мнение ответчика о ничтожности договора N 03-04/ БТК/007 от 17.04.207 года как несоответствующего требованиям ст. 60 "Правил", устанавливающей прекращение действия договора в случае прекращения у абонента права владения и пользования помещением подлежит отклонению, поскольку в дело не предоставлены доказательства утраты ответчиком права владения, пользования помещением в заявленный в иске период (ст. 65 АПК РФ).

Фактическая оплата ответчиком ранее оказанных услуг свидетельствует о его нахождении в помещениях где было установлено оборудование, доказательств обратного суду не приведено.

В силу ч.1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка недействительна с момента ее совершения, тогда как п.60 "Правил" регулирует условия прекращения договоров, то есть не может применяться к уже исполненному договору, а предусматривает обязанность прекратить договор и его исполнение на будущее время (п.п. 59; 60 Правил).

Суждение ответчика о возможном существовании факта одновременного использования абонентской линии двумя операторами связи носит предположительный характер и не может служить основанием к отмене состоявшегося решения, так как объем услуг оказанных ответчику истцом не оспорен.

Иных доводов, подлежащих проверке апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2008 г. по делу N А40-2835/08-10-23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Т.К. Афанасьева Н.В. Лаврецкая