Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2008 г. N 09АП-7284/2008

г. Москва

Дело N А40-5580/08-151-12

"26" июня 2008 г.

N 09АП-7284/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "19" июня 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" июня 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей Е.А.Солоповой, Н.О.Окуловой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьёй Р.Г.Нагаевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России по КН N 7

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.04.2008 г.

по делу N А40-5580/08-151-12, принятое судьёй Г.С.Чекмарёвым

по заявлению ОАО "Московская сотовая связь" (ОАО "МСС")

к МИФНС России по КН N 7

третье лицо - Управление N 4 ГУ ПФР по г.Москве и Московской области,

о признании частично недействительным решения от 09.11.2007 г. N 20,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Е.В.Поздняковой по дов. от 18.02.2008 г. N 70/2008, О.И. Гаврилова по дов. от 17.01.2008 г. N 29/2008, М.А.Федорова по дов. от 07.03.2008 г. б/н

от заинтересованного лица - Е.А.Тё по дов. от 31.03.2008 г. N 58-07/5984

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

Решением от 30.04.2008 г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ОАО "Московская сотовая связь" (ОАО "МСС") требования удовлетворил полностью.

Решение инспекции от 09.11.2006 года N 20 признано недействительным в части: подпункта "а" пункта 1, в части привлечения к ответственности в виде взыскания штрафа по единому социальному налогу (с учетом переплаты по лицевому счету) в сумме 847 416,89 рублей; пункта 2, в части начисления пени по единому социальному налогу в сумме 773 216,32 рублей; выводов налогового органа о завышении обществом убытков по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 24 338 142,06 рублей и доначисления налога на прибыль в сумме 4 510 981,64 рубль; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 6 629 628,37 рублей; уменьшения обществом сумм налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2004-2006 годы на 819 244, 55 рублей; доначисления единого социального налога в сумме 4237836,76 рублей; доначисления за 2005-2006 годы 1 687 876, 74 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (ОПС); начисления 156 314,77 руб. пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (ОПС); начисления 316 590,69 руб. штрафа по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (ОПС).

Заинтересованное лицо не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, в котором отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленных заинтересованным лицом требований по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт проверки N 16 от 08.10.07 г. и вынесено решение от 09.11.07 г. N 20 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

В оспариваемом решении налоговый орган сделал вывод о занижение заявителем налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2004-2006 годы на сумму заниженных обществом доходов от реализации услуг по пропуску входящего трафика на сеть общества в рамках действующих в проверяемый период договоров с операторами ОАО "Вымпелком", ЗАО "Соник Дуо" и ОАО "МТС", что привело к завышению обществом убытка по налогу на прибыль в 2004 году на сумму 12 547 670, 42 руб. и неуплате налога на прибыль, исчисляемого по ставке 24 % в 2005-2006 годах в размере 4 281 935,11 руб., в том числе за 2005 года в сумме 3 418 661, 62 руб., 2006 год в сумме 863 273, 49 руб., налога на добавленную стоимость в размере 5 470 032, 04 руб.

При этом налоговый орган ссылается на то, что общество в нарушение Постановления Правительства РФ от 17 октября 1997 года N 1331, Постановления Правительства РФ от 19 октября 1996 года N 1254, Постановления Правительства РФ от 28 марта 2005 года N 161, утвердившего "Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия" оказывало услуги по организации межсетевого взаимодействия операторам сотовой связи ОАО "Вымпелком", ЗАО "Соник Дуо" и ОАО "МТС", по фиксированным тарифом, установленным соглашением сторон в договорах, без учета фактически пропущенного трафика, что было квалифицировано инспекцией как отклонение применяемых налогоплательщиком цен от рыночных цен по идентичных услугам, более чем на 20 % (подпункт 4 пункта 2 статьи 40 Налогового Кодекса Российской Федерации), в связи с чем, налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль и налог на добавленную стоимость, рассчитав их сумму исходя из средней цены пропуска одной минуты межсетевого трафика и минимального коэффициента входящих минут на каждого абонента общества.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа по следующим основаниям.

Довод налогового органа об отклонении цен на услуги оказываемые обществом более чем на 20 % от рыночных цен откланяется.

В соответствии с пунктом 13 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41, N 9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из того, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, указанных в пункте 2 статьи 40 Кодекса. В иных случаях Налоговый орган не вправе оспаривать для целей налогообложения цену товаров, работ, услуг, указанную сторонами в сделке. Несоответствие применяемых налогоплательщиком цен за оказанные услуги требованиям отраслевого законодательства, в пункте 2 статьи 40 Кодекса не указано.

Кроме того, согласно действовавшим в указанный период п.п. 3, 14, 15 Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1331 от 17.10.97 г. операторам связи было предоставлено право самостоятельно определять размер цены на услуги связи, исходя как из единицы трафика, так и из единицы используемых технических ресурсов, в связи с чем, стоимость услуг общества по пропуску трафика ОАО "Вымпелком", ЗАО "Соник Дуо" и ОАО "МТС" определялась за использование точки присоединения сетей сторон.

Согласно пункта 3 Основных положений расчет конкретных цен (такс) на взаимопредоставляемые сетевые ресурсы и участие в предоставлении сетевых услуг осуществляется взаимодействующими операторами самостоятельно на основании лицензий, проектно-сметной документации, технико-экономических показателей операторов, рекомендаций и методик, определяемых ФСЕМС России. Расчетные цены (таксы) включаются в договор, заключаемый операторами.

В соответствии с пунктом 14 Основных положений для осуществления взаиморасчетов между операторами могут использоваться как единица трафика, единица доходов, так и единица технических средств (ресурсов): 1 соединительная линия (исходящая и входящая), 1 канал, 1 точка подключения и другие единицы технических средств связи. Выбор применяемой единицы взаиморасчетов осуществляется по соглашению между операторами.

Решение налогового органа не содержит ссылок на проведенный инспекцией в ходе проверки и при принятии решения анализ цен на услуги связи по пропуску входящего трафика, применяемых обществом в период 2004-2006 года, на предмет отклонения цен на услуги связи по пропуску входящего трафика, оказанных ОАО "МСС" ОАО "Вымпелком", ЗАО "Соник Дуо" и ОАО "МТС", от цен на эти же услуги связи иным операторам связи. Рыночные цены, имевшие место в указанный период инспекцией не приводятся.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что применение общество при проведении межоператорских взаиморасчетов фиксированный ежемесячный тариф за пользование одной единицей технических средств (сетевых ресурсов) - точкой присоединенения сетей, соответствует пункту 14 Основных положений, а также пункту 15, в соответствии с которым взаиморасчеты операторов включают в себя плату за пользование сетевыми ресурсами (пропуск местного трафика). В данном случае налогооблагаемой базой является плата за пользование сетевым ресурсом - точкой присоединения сетей. При использовании единицы технических средств в качестве единицы межоператорских взаиморасчетов, стоимость услуг по пропуску трафика не зависит от количества минут пропущенного трафика.

ОАО "Вымпелком", ЗАО "Соник Дуо" и ОАО "МТС" также применяли при проведении межоператорских взаиморасчетов с обществом аналогичный фиксированный ежемесячный тариф за пользование одной единицей технических средств (сетевых ресурсов) - точкой присоединения сетей. В период 2004-2005 гг. общество имело договоры с иными операторами связи, в которых при проведении межоператорских взаиморасчетов применялись фиксированные ежемесячные тарифы за пользование одной единицей технических средств (сетевых ресурсов) - точкой присоединения сетей. Указанные договоры были проверены налоговым органом при проведении проверки, но претензии по порядку проведения взаиморасчетов к налогоплательщику не предъявлялись, что инспекцией не опровергается.

С 01 января 2006 года действие Основных положений отменено Постановлением Правительства РФ от 18 октября 2005 года N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования". При этом, с 01.01.06 г. Правительством РФ установлены правила регулирования цен на услуги связи, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования.

Общество и его контрагенты ОАО "МСС" - ОАО "Вымпелком", ЗАО "Соник Дуо" и ОАО "МТС" - не относятся к операторам, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, что не отрицается налоговым органом.

С 01 января 2006 года оказание услуг связи по пропуску трафика от сетей операторов сотовой связи на собственную сеть налогоплательщика осуществляется согласно "Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 года N 161.

Согласно пункта 40 Правил присоединения сетей стороны должны согласовать перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, а также цены на них. При этом, прямого требования о том, что цена на услугу по пропуску трафика должна определяться за каждую минуту пропущенного трафика, данный нормативный акт не содержит.

В действовавшем в январе, феврале 2006 г. договоре между обществом и ОАО "МТС", по которому произведено доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2006 год в оспариваемом решении налогового органа (приложение N 1 к акту выездной налоговой проверки т. 2 л.д. 123), услуги ОАО "МСС" по межсетевому взаимодействию включают в себя как услугу присоединения, так и услугу по пропуску трафика (пункт 2.1. договора, л.д. 1 том 18). Определение сторонами договора ежемесячного фиксированного тарифа (пункт 3.1. договора, л.д. 1 том 18) за оказываемые друг другу услуги не противоречит пункту 40 "Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия".

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 40 Кодекса, налоговый орган вправе пересматривать установленную соглашением сторон цену при условии, что применяемая налогоплательщиком цена на 20% отличается от цены, применяемой тем же налогоплательщиком по идентичным (однородным) услугам.

Сравнение инспекцией цены разных по экономическим условиям сделок, то есть цены услуги, определенной такой единицей межоператорских взаиморасчетов как техническое средство, с ценой услуги связи, определенной другой единицей измерения - количеством минут пропущенного трафика, является нарушением условий оспаривания налоговым органом цен, установленных соглашением сторон, определенных подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 Кодекса, где указывается, что сравниваться должны цены по идентичным сделкам.

Согласно пункта 9 статьи 40 Кодекса, при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Согласно пункта 5 "Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой НК РФ" (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 г. N 71), в случае выявления сделок, цены по которым более чем на 20% отклоняются от уровня цен, примененных данным налогоплательщиком в отношении идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в пределах непродолжительного периода времени, доначисление налога по этим сделкам не может производиться исходя из средней цены реализации.

Соглашением сторон был установлен ежемесячный фиксированный платеж за использование технического средства, в связи с чем, общество в целях исчисления налогооблагаемого дохода по услугам межсетевого взаимодействия не могло иметь информацию о количестве минут трафика, пропущенного через точку соединения сетей. Истребование у налогоплательщика документов, которые отсутствуют у него в силу соблюдения условий договора, и не могут являться основанием для исчисления выручки (а, следовательно, и налогов) и противоречит условиям применения Налоговым органом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

При проведении проверки общество представило налоговому органу полный пакет документов об объеме услуг, оказанных обществом ОАО "Вымпелком", ОАО "МТС" и ЗАО "Соник Дуо" по межсетевому взаимодействию, необходимые для исчисления налогов по условиям, определенным в договорах о межсетевом взаимодействии: период времени, за который оказывались и оплачивались услуги по фиксированному тарифу, акты оказанных услуг, документы об оплате. Налоговый орган вправе применить расчетный метод только в исключительных случаях при создании налогоплательщиком действиями (бездействием) препятствий для проверки правильности исчисления и уплаты налогов.

Суд первой инстанции установил, что при определении расчетного тарифа 0,015 доллара США (без налога на добавленную стоимость) налоговый орган использовал систему расчетов, содержащуюся в Договоре о межсетевом взаимодействии между ОАО "Вымпелком" (ОАО "КБ Импульс"), ОАО "Мегафон", ЗАО "Сонник Дуо", где применялась система расчетов за единицу трафика, и не учел существование на рынке большого количества договоров о межсетевом взаимодействии (между ОАО "МСС" и ОАО "Вымпелком" (ОАО "КБ Импульс"), ОАО "МТС", ЗАО "Сонник Дуо", ЗАО "Телмос", ЗАО "МТУ-Информ", ООО "СЦС Совинтел"), где применялась система расчетов за пользование единицей технических средств (сетевых ресурсов) - точкой присоединения сетей. Факт исполнении обязательств по данным договорам об оказании услуг связи подтверждается представленными заявителем в материалы дела договорами, счетами-фактурами, актами об оказании услуг, счета, акты взаимозачета (т. 19 л.д. 1- 138, т. 18 л.д.1-37, т. 17 л.д. 40-135).

Суд первой инстанции обосновано признал неправомерным вывод налогового органа о завышении обществом убытка по налогу на прибыль в 2004 году на сумму 12 547 670, 42 руб. и неуплате налога на прибыль, исчисляемого по ставке 24 % в 2005-2006 годах в размере 4 281 935,11 руб.: в том числе за 2005 года в сумме 3 418 661, 62 руб., 2006 год в сумме 863 273, 49 руб. (п. 1.1, стр. 1-6 оспариваемого решения Налогового органа, п. 2.1.1. акта выездной налоговой проверки), налога на добавленную стоимость в размере 5 470 032, 04 руб., в том числе в 2004 году - 2 258 580, 69 руб., в 2005 году - 2 563 996, 24 руб., 2006 году - 647 455,11 руб.

Суд первой инстанции обосновано признал неправомерным одновременное использование Налоговый орган права на перерасчет налогов по пункту 3 статьи 40 Кодекса и подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, поскольку порядок и основания реализации указанных правомочий налоговых органов различны. Осуществление налогового контроля не должно иметь произвольных оснований. Непредставление обществом Налоговому органу сведений о количестве минут трафика, пропущенного обществом при оказании услуг связи по спорным договорам, вызвано отсутствием данных сведений у налогоплательщика в силу соблюдения условий сделки. Сведения о количестве минут пропущенного трафика не могут являться основанием для исчисления выручки по услугам связи, подлежащим оплате вне зависимости от количества минут пропущенного трафика. Расчетный путь исчисления налоговым органом налогов в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса возможен только в исключительных случаях при создании действиями (бездействиями) налогоплательщика исчислить налог в установленном законом порядке. В данном случае такого бездействия налогоплательщиком не осуществлялось.

Суд первой инстанции правомерно отклонил, довод заинтересованного лица о том, что обществом занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2004-2005 г.г. на сумму расходов по оплате услуг за пропуск исходящего международного телефонного голосового трафика общества по сетям операторов: ОАО "Центральный телеграф", ООО "СЦС Совинтел", ЗАО "Комстар", ЗАО "Телмос", ЗАО "Компания МТУ-Информ", - в размере 841 203, 76 руб., в т.ч. 2004 г. - в сумме 675 813. 65 руб., за 2005 год - в сумме 165 390, 11 руб., что привело к завышению убытка общества в 2004 году на 675 813, 65 руб. и неуплате обществом в 2005 году налога на прибыль, исчисляемого по ставке 24 %, в сумме 39 693, 63 руб. (п. 1.2., стр.6-8 оспариваемого решения Налогового органа, п. 2.1.2. Акта выездной налоговой проверки).

По мнению налогового органа в нарушение статей 252, 253 Кодекса обществом в состав расходов для целей налогообложения прибыли в 2004-2005 годах необоснованно включены суммы оплаты в указанных выше размерах за пропуск международного трафика по сетям операторов ОАО "Центральный телеграф", ООО "СЦС Совинтел", ЗАО "Комстар", ЗАО "Телмос", ЗАО "Компания МТУ-Информ", не обладающих международными телефонными станциями сети связи общего пользования РФ, поскольку указанные расходы не могут являться затратами, непосредственно связанными с оказанием услуг, обусловленными технологией и организацией пропуска международного трафика при оказании услуг связи, и, следовательно, указанные расходы являются экономически необоснованными.

Как установил суд первой инстанции, при оказании услуг связи иными операторами, не являющимися ОАО "Ростелеком" или ОАО "МТТ", общество не допускало нарушения действующего законодательства о связи, так как условиями лицензий налогоплательщика предусмотрено, что предоставление услуг международной связи осуществляется только по сети связи общего пользования, а услуги, оказанные обществом по пропуску исходящего международного телефонного голосового трафика, оказывались исключительно по сетям операторов связи сети общего пользования, на что прямо указывается в договорах на услуги связи (том 22 л.д. 1).

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что установление специальными нормами законодательства о связи дополнительных условий о порядке присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия в целях реализации положений ФЗ "О связи" не влечет изменения условий учета налогоплательщиком, являющимся оператором сотовой связи, расходов на оплату услуг других операторов по пропуску международного трафика в целях налогообложения прибыли, не влияет на налоговые последствия указанных действий. Данные расходы являются экономически оправданными, поскольку связаны с деятельностью, направленной на получение дохода (выручка от абонентов) и полностью соответствуют критериям статей 264 и 252 Кодекса. Ограничения, предусмотренные неналоговым законодательством, не могут быть реализованы налоговым контролем.

Аналогичная правовая позиция изложена также в определении Конституционного суда РФ от 04 июня 2007 года N 366-О-П; определении Конституционного суда РФ от 04 июня 2007 года N 320-О-П; Постановлении Президиума ВАС РФ от 18 сентября 2007 г. N 5600/07.

Кроме того, ОАО "Ростелеком" подтвердил присоединении сетей ЗАО "Компания МТУ-Информ", ОАО "Центральный телеграф", ООО "СЦС Совинтел", ЗАО "Комстар".ЗАО "Телмос" к междугородной и международной сети ОАО "Ростелеком" (исх. 5/УП-3/14891 от 28.04.08), что подтверждает направление международного трафика от сети обществом через сети присоединенных операторов на сеть ОАО "Ростелеком".

Исполнении обществом обязательств по указанным договорам об оказании услуг связи подтверждается представленными в материалы дела договорами, счетами-фактурами, актами об оказании услуг, расшифровками звонков, счетами, платежными поручениями (т. 18 л.д. 38-107, т.22 л.д. 1-58, т.20 л.д. 1-133,-т.21-л.д-.1-113, т.22 л.д. 59-138, т.23 л.д. 1-100).

Довод налогового органа о завышении обществом в 2004-2006 годах расходов на оплату труда на сумму 11 903 628, 37 руб. в расходах, учитываемых в целях налогообложения прибыли, что привело к завышению убытка налогоплательщика в 2004 году на 11 114 657, 99 руб., неуплате (неполной уплате) налога на прибыль в 2005 году на сумму 120 656, 24 руб., 2006 году - 68 696, 65 руб. обосновано отклонён судом первой инстанции.

По мнению налогового органа в соответствии с пунктом 29 статьи 270 Кодекса не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль расходы на оплату путевок на лечение, поэтому обществом неправомерно отнесены расходы по выплате пособия на лечения работникам, оформляющим ежегодный оплачиваемый отпуск в размере 9 319 842, 68 руб. Кроме того, при налогообложении прибыли не может учитываться выплата премий к юбилейным датам (в сумме 732 609, 35 руб.) согласно пункта 21 статьи 270 Кодекса.

Согласно статьи 255 Кодекса налогоплательщик вправе включать в расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, любые расходы на оплату труда, которые включают в себя расходы, связанные с содержанием работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

При этом в соответствии с пунктом 25 статьи 255 НК РФ, перечень предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором расходов налогоплательщика, произведенных в пользу работника, учитываемых при исчислении налога на прибыль, является открытым.

В трудовых договорах, заключаемых обществом с работниками с отсылкой на локальные нормативные акты общества, регулирующие в том числе вопросы оплаты труда (относительно пособий к отпуску - пункт 2.1.10, пункт 2.1.6. Типовых форм трудового договора, раздел 8 "Положения о предоставлении и оформлении очередных и дополнительных отпусков"; относительно премий работникам за многолетний добросовестный труд и в связи с юбилейными датами - п. 2.1.6, 2.2.3. типового трудового договора, раздел 3 "Положения об оплате труда и премировании работников общества) прямо предусмотрены обязанность общества как работодателя выплачивать работникам суммы пособий к отпуску при оформлении ежегодного оплачиваемого отпуска и премии за многолетний добросовестный труд и в связи с юбилейными датами. Поскольку несение данных расходов связано с выполнением работниками общества своих трудовых обязанностей, выплаты пособий к отпуску и премий предусмотрены локальными нормативными актами общества и трудовыми договорами, данные расходы относятся к предусмотренным статьей 255 Кодекса расходам на оплату труда, уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль

Кроме того, при проведении МИ МНС России N 40 по г. Москве выездной проверки общества в предыдущий налоговый период (в срок действия Положений об оплате труда и премирования работников общества, Положений о предоставлении и оформлении очередных и дополнительных отпусков, действовавших в 2004 году) по вопросу правильности отнесения расходов на выплату пособия к отпуску в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль претензии к правомерности действий общества отсутствовали.

Довод инспекции о занижение обществом налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2004 год на сумму 648 543, 25 руб., за 2005 года на сумму 4 836 243, 25 руб., составляющих стоимость товарно-материальных ценностей (рекламных материалов), переданных безвозмездно в рамках проведения заявителем рекламных кампаний в 2004 -2005 году, что послужило основанием установления налоговым органом неуплаты (неполной уплаты) налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 116 737, 78 руб., за 2005 год в сумме 870 523,79 руб. правомерно отклонен судом первой инстанции.

Суд пришел к обоснованному выводу, что передача товарно-материальных ценностей в рекламных целях в виде распространения листовок, буклетов, сувениров с нанесенным логотипом компании, что подтверждается представленными в материалы дела первичными документами о приобретении, оплате и расходовании рекламных материалов: договорами, актами, заказами, актами приема-сдачи работ, сертификатами соответствия, счетами, счетами-фактурами, требованиями-накладными, приходными ордерами, товарными накладными, платежными поручениями (т.28 л.д.1-131, т.27 л.д. 85-138, т.29 л.д. 1-118, т.30 л.д. 1-99, т.31 л.д. 1-92,т.32л.д.), не может быть квалифицирована как безвозмездная передача товара, поскольку в качестве возмещения при передаче товаров в рамках рекламных акций заявитель получает определенные экономические выгоды, связанные с привлечением внимания к его услугам, поддержанием интереса к заявителю и его услугам, продвижением услуг на рынке, в связи с чем рекламная продукция не является в целях налогообложения товаром (пункт 3 статьи 38 Кодекса), следовательно, бесплатная передача рекламной продукции не может являться объектом обложения налога на добавленную стоимость, поскольку налогом облагается безвозмездная передача имущества, которое является в целях налогообложения товаром.

В письме УФНС России по г.Москве от 17 декабря 2003 года N 24-11/70406 разъяснено, что в силу статьи 146 Кодекса, объектом налогообложения является безвозмездная передача на территории Российской Федерации товаров, расходы на которые не учитываются при налогообложении прибыли.

Учитывая, что в данном случае расходы на товарно-материальные ценности, распространенные в ходе рекламных компаний обществом учтены налогоплательщиком при налогообложении прибыли, что ответчиком не оспаривается, следовательно объекта обложения налогом на добавленную стоимость в данном случае не возникает.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод налогового органа об обоснованности отказа в предоставлении обществу вычета по налогу на добавленную стоимость в 2004-2006 годах на сумму 991 579, 31 руб., предъявленную по счетам-фактурам арендодателя заявителя, поскольку, арендодатели общества выставляли от своего имени счета-фактуры на коммунальные услуги (электроэнергия, водоснабжение, вывоз мусора и прочее), потребленные налогоплательщиком в процессе аренды нежилых помещений, (т.31. л.д.93-95, т.ЗЗ л.д. 1, т.34 л.д. 1, 57, 76; т.35 л.д. 1, 53; т.36 л.д. 1, 54; т.37 л.д. 1), налог на добавленную стоимость, уплаченный по указанным счетам-фактурам арендодателей, общество (арендатор) принимало к вычету.

Налоговый орган отказал в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость на том основании, что расходы по оплате коммунальных услуг не являются арендной платой, суммы налога на добавленную стоимость в составе расходов на оплату коммунальных услуг уплачивались не энергоснабжающей организации, фактически предоставляющей коммунальные услуги, а арендодателям, которые не занимаются реализацией коммунальных услуг.

Согласно пункта 22 Информационного письма ВАС РФ от 11 января 2002 года N 66, несение арендатором расходов на оплату арендодателю электроэнергии, потребленной в связи с эксплуатацией арендуемых помещений, является частью договора аренды, устанавливающей порядок определения расходов арендатора на электроэнергию в арендуемых им помещениях.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что расходы, понесенные обществом на электроэнергию и прочие коммунальные расходы, являются составной частью арендной платы. В части договоров аренды, заключенных между обществом и ЗАО "МНПО "СПЕКТР": N 19-63/187 от 19.01.2004 г. (п. 2.1) - т.36 л.д. 55-66), N 19-63/179 от 01.01.2004 (п. 2.1)- т.35 л.д. 2-12), N 19-63/165 от 15.06.2003 (п. 2.1) -т.36 л.д. 2-13), N Р/-1447/Д от 01.09.1999 (п.3.1) - т.ЗЗ л.д. 2-29), N 19-63/298 от 27.10.2005 (п.2.1)- т.34 л.д.77-90), N 19-63/354 от 11.09.2006 (п.2.1) - т.34 л.д.58-71), N 19-63/156 от 01.04.2003 (п. 2.1) - т.34 л.д. 2-12) предусмотрено, что арендная плата формируется из постоянной и переменной составляющих. Переменная составляющая включает в себя эксплуатационные расходы, в том числе коммунальные услуги.

Согласно статьи 146 Кодекса, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг). Фактическое приобретение обществом коммунальных и эксплуатационных услуг по арендуемым помещениям налоговым органом не оспаривается.

Следовательно, услуги по аренде являются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, и счета-фактуры выставлены арендодателем правомерно в соответствии со статьями 168, 169 Кодекса, а заявитель в соответствии со статьями 169, 171, 172 Кодекса имеет право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на суммы, указанные в счетах-фактурах контрагентов, после оприходования и оплаты (до 01.01.2006 г.) услуг, приобретенных на территории РФ в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, что подтверждаются представленными в материалы дела первичными документами: договоры аренды помещений, акты об исполнении обязательств, платежные поручения, счета, счета-фактуры (т.ЗЗ л.д. 2-153; т.34 л.д. 2-56, 58-75, 77-135; т.35 л.д. 2-52, 54-140; т.36 л.д. 2-53, 55-106; т.37 л.д. 2-115).

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогового органа о правомерности доначисления Единого социального налога за 2004 - 2006 годы в размере 4 237 836,76 руб. (в том числе за 2004 год сумма налога составляет 1 067 325,19 руб., 2005 год - 1 343 311 руб., 2006 год - 1 827 200, 57 руб.) и 1 687 876, 74 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005-2006 годы (в т.ч. за 2005 г. - 714 652, 01 руб., за 2006 г. - 973 224. 73 руб.) вследствие занижения налогооблагаемой базы по Единому социальному налогу в указанный период на сумму 22 496 378, 35 руб., составляющих расходы общества на оплату питания работникам. По ЕСН сумма пени, начисленная инспекцией составила 773 216, 32 руб., сумма штрафа 847 416, 89 руб. По взносам на ОПС начислены пени в размере 156 314, 77 руб., а сумма штрафа составила 316 590, 69 руб.

Налоговый орган пришел к выводу, что исключение обществом из налогооблагаемой базы по ЕСН и взносам на ОПС оплаты питания работников является нарушением пункта 1 статьи 236 Кодекса, поскольку в трудовых договорах, заключаемых налогоплательщиком с работниками указывается, что работодатель берет на себя обязанность по предоставлению работникам дополнительных по сравнению с действующим трудовым законодательством социально-бытовых условий. Следовательно, расходы общества на оплату питания являются выплатой по трудовым договорам и подлежат обложению ЕСН и взносам на ОПС.

Согласно условиям трудовых договоров, заключенных обществом с работниками в период 2004-2006 года, не предусмотрена обязанность работодателя по обеспечению питания работникам общества. Трудовое законодательство РФ и локальные нормативные акты также не предусматривают такой обязанности работодателя. Коллективный трудовой договор в указанный период обществом не заключался. Обязанности по предоставлению бесплатного питания работникам у общества, являющегося работодателем в трудовых правоотношениях, не имеется, что налоговым органом не опровергается.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что согласно пункта 21 статьи 270 Кодекса расходы на бесплатное питание, как не предусмотренные трудовым договором, правомерно не учитываются заявителем при определении налоговой базы по налогу на прибыль. При этом, налоговым органом не оспаривается тот факт, что расходы на оплату питания работникам были осуществлены налогоплательщиком за счет чистой прибыли.

Согласно пункта 3 статьи 236 Кодекса, выплаты и вознаграждения физическим лицам (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Следовательно, расходы на оплату питания работников, не предусмотренные действующим трудовым законодательством РФ, трудовыми договорами, осуществленные за счет прибыли налогоплательщика, не относятся к объектам налогообложения по Единому социальному налогу.

Поскольку согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, предусмотренные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации, доначисление налоговым органом страховых взносов на указанные расходы общества также необоснованно.

Налоговым органом в решении не указываются правовые обоснования применения ставки, по которой был произведен расчет недоимки и пени обществу по ЕСН и по страховым взносам на ОПС.

Инспекция не опровергает утверждение заявителя о том, что при проведении МИ МНС РФ N 40 по г.Москве выездной проверки общества в предыдущий налоговый период по вопросу правильности исчисления ЕСН, у налогового органа, проводившего проверку, не имелось претензий к правомерности действий общества по исчислению ЕСН при аналогичных обстоятельствах.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.2007 N 13342/06, от 03.07.2007 N 1441/07.

Доводы заявителя также подтверждены представленными в материалы дела: локальными нормативными актами общества в сфере трудовых правоотношений и применявшимися налогоплательщиком типовыми формами трудовых договоров в 2004-2006 годах (Положениями об оплате труд и премировании работников общества, Положениями о предоставлении и оформлении очередных и дополнительных отпусков в общества, Правилами внутреннего трудового распорядка для работников общества, типовыми формами трудовых договоров), (л.д. 101-147 т. 23, 1-20 том 24), а также документами, подтверждающими оказание услуг обществу по организации питания работников и оплате услуг (договоры об оказании услуг по организации питания, акты об исполнении обязательств, выполнении работ, счета, счета-фактуры, платежные поручения) - т.24 л.д. 36-142; т.25 л.д. 1-133; т.26 л.д. 1-138; т.27 л.д. 1-138; т.28 л.д. 1-120; т.29 л.д. 1-118; т.ЗО л.д. 1-99; т.31 л.д. 1-92; т.32 л.д. 1-135).

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.04.2008 г. по делу N А40-5580/08-151-12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России по КН N 7 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А.Солопова Н.О.Окулова