Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. N 09АП-6426/2008

г. Москва

Дело N А40-3029/08-121-16

N 09АП-6426/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.

судей Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Журавлевой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2008

по делу N А40-3029/08-121-16, принятое судьей Давыдовой О.В.

по заявлению ООО "Интер финанс технолоджис"

к УФАС по г.Москве и Московской области

о признании недействительным приказа от 09.11.07 N 371-о

при участии:

от заявителя: Колдаев А.В. по дов. от 09.06.2008, уд-е N 1925;

от ответчика (заинтересованного лица): Вохмянин Д.В. по дов. от 09.01.2008 г. N 3-10,уд-е N3669.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Интер финанс текнолоджис" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области от 09 .11.07 N 371-о "О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов".

Арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы несоответствием оспариваемого приказа, постановлению Правительства РФ от 19.02.96. N 154, а также нарушающим права и законные интересы заявителя, о чем свидетельствует решение от 04.04.2008г.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по Москве и Московской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Считает оспариваемый приказ Управления N 371-о от 06.11.2007, принятым с соблюдением норм действующего законодательства в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа, указывает, что суд первой инстанции применил нормы права, которые утратили силу на момент принятия оспариваемого приказа.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, проверив все материалы дела, оценив все доводы апелляционной жалобы, считает, что решение законно и обоснованно, оснований для его отмены не имеется.

Как следует из материалов дела, приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области от 06.11.2007. N 371-о ООО "Интер финанс текнолоджис" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, с показателями, изложенными в приложении N 2 к приказу, в котором приведены следующие данные: доля хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке - более 50%; географические границы товарного рынка - территория Северного речного порта г. Москва; код товара, услуг ОКП, ОКДП, ОКУН - ОКДП 6325010 (л.д.20-21) .

Также указано, что приказ издан в соответствии с Порядком формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 19.02.1996. N 154 и на основании решения Экспертной комиссии Управления от 26.10.07. N 233.

Считая, что данный приказ нарушает права и законные интересы ООО Интер финанс текнолоджис", заявитель обратился в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственного органа, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом, согласно положениям статьи 65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Следовательно, лицо, оспаривающее ненормативный акт государственного органа, должно представить доказательства наличия у него прав и законных интересов, которые он считает нарушенными оспариваемым актом, и доказательства нарушения этих прав.

Порядок формирования и ведения Реестра утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 N 154, в редакции действовавшей на момент издания оспариваемого приказа.

Включение в Реестр и исключение из него хозяйствующих субъектов (независимо от места их государственной регистрации) осуществляется на основании решения Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю более 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом. В остальных случаях включение в Реестр и исключение из него хозяйствующих субъектов осуществляются на основании решения соответствующего территориального органа Федеральной антимонопольной службы (пункт 3 Порядка).

В подп.4 ст.4 ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства) , который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Суд первой инстанции, проверяя законность и обоснованность оспариваемого приказа ошибочно применил нормы п.3- п.7 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.1996 N 169, которые были исключены и не подлежали применению с 18.08.2006 г. на основании приказа Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 г. N 108.

Ошибочен вывод суды первой инстанции о том, что антимонопольным органом не был проведен анализ товарного рынка.

Так, из оспариваемого приказа (л.д.20) следует, что он издан на основании решения Экспертной комиссии Управления от 26.10.2007 г. N 233.

Из п.2 решения Экспертной комиссии Московского УФАС России от 26.10.2007 г. следует, что комиссией рассмотрен аналитический отчет исследования рынка услуг по обслуживанию пассажирского речного флота (пользования причалами) на территории Северного речного порта г.Москвы, в результате которого установлено, что ООО "Интер финанс технолоджис" имеет на этом рынке долю 85 %, что составляет более 50 %.

Поскольку доля хозяйствующего субъекта на исследуемом рынке имеет более 50 %, антимонопольный орган принял решение о включении ООО "Итер финанс технолоджис" в региональный раздел (по г.Москве) реестра хозяйствующий субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %

Из аналитического отчета, послужившего основанием для принятия оспариваемого приказа следует, что антимонопольным органом анализировалась информация, полученная от хозяйствующих субъектов на основании соответствующих запросов и иные источники за 2006 год.

Одним из оснований для выбора временного интервала, использованного в аналитическом отчете послужила информация ФГУП "Ресурс" о заключении между ФГУП "Ресурс" и ООО "Интер финанс технолоджис" агентского договора от 20.08.2006 г. на коммерческое использование пассажирских причалов.

Нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что указанный договор не свидетельствует об оказании ООО "Интер финанс технолоджис" взятых на себя обязательств осуществлять от своего имени и за счет ФГУП "Ресурс" "юридические и фактические действия по заключению договоров об обслуживании судов у причалов Северного речного вокзала по адресу: г.Москва, Ленинградское шоссе,д.51", поскольку в тексте договора буквально указано о взятии Обществом этих обязательств.

Суд первой инстанции исследовал информацию, послужившую основаниями для издания оспариваемого приказа, в том числе сведения об используемых объектах ООО "Интер финанс технолоджис", т.е. объекты- причалы N N 1-16 Северного речного вокзала, с длиной причальной стенки 1300 м.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объем используемых ООО "Интер финанс технолоджис" составляет 17 % об общего объема в Московском регионе, который включает причалы (л.д.23-24): Северного речного вокзала, Северного речного порта комплекса причалов Южного речного вокзала и другие, содержащихся в этом перечне. т.е. суд первой инстанции, определяя величину объема используемых заявителем причалов, искусственно расширил географические границы товарного рынка, что не входит в полномочия судебных органов.

Из материалов дела, в частности аналитического отчета следует, что антимонопольный орган определил географические границы товарного рынка- территория Северного речного порта города Москвы.

Определение географических границ рассматриваемого товарного рынка осуществлялась с использованием метода основанного на сведениях, представленных покупателями данного товара, а так же с использованием метода основанного на экспертной оценке характеристики предоставляемого товара и особенностей потребления данного товара.

Из материалов дела следует, что в пределах территории Северного речного порта Москвы и прилегающей к данному порту акватории деятельность по оказанию услуг обслуживания пассажирских речных судов оказывают : ООО "Интер финанс технолоджис" и ОАО "Северный порт".

Антимонопольный орган, учитывая настоящую информацию, определил границы товарного рынка как совокупность причалов, расположенных в границах Северного речного порта города Москвы.

Пассажирские суда, осуществляющие перевозки могут использовать причалы Северного порта и речного вокзала, т.е. обратиться только к двум указанным выше хозяйственным субъектам. Других возможностей в предоставлении услуг на территории Северного речного порта у потребителя отсутствует.

Антимонопольный орган, используя информацию, предоставленную ООО "Интер финанс технолоджис" по оказанию в 2006 году услуг по обслуживанию пассажирских речных судов (пользования причалами) на общую сумму 5,2 млн.рублей и информацию ОАО "Северный порт" в 2006 г. по оказанию аналогичных услуг на сумму 0,9 млн.рублей, установил, что общий объем рынка услуг по обслуживанию пассажирских речных судов (пользованию причалами) в стоимостном выражении в географических границах Северного речного порта города Москвы составил 6,1 млн.руб., а доля ООО "Интер финанс технолоджис" в 2006 году составила 85 %.

Выводы суда о том, что указание в приложении к приказу ОКДП 6325010 - " услуги по обслуживанию судов в период стоянки в портах у пристаней" свидетельствует о том, что в оспариваемом приказе произведена подмена понятий, что приводит к неправильному определению доли хозяйствующего субъекта на рынке соответствующий услуги ошибочны.

Поскольку Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке не требует обязательного установления абсолютно точного кода, детализации по всем видам товаров и услуг, а основанием для включения в Реестр является приказ антимонопольного органа, основанного на решении Экспертной комиссии, аналитического отчета, информации, предоставленная хозяйствующими субъектами, следовательно, формальное установление кода не может повлечь к неправильному определению доли хозяйствующего субъекта на рынке соответствующего товара.

Антимонопольный орган определил продуктовые границы рынка как услуги по обслуживанию пассажирских речных судов (пользованию причалами) и с учетом именно этой услуги определил долю ООО "Интер финанс текнолоджис", включив в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (л.д.20-21), что позволяет применить ОКДН 6325010.

Следовательно, оспариваемый приказ не противоречит Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурирующей среды на товарном рынке, утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 20.12.1996 N 169 (в ред. приказа от 25.04.2006 г. N 108), не противоречит требованиям Порядка формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 г. N 154 ( в ред. Постановления Правительства РФ от 01.02.2005 г. N 49).

Следует отметить, что факт включения юридического лица- хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов сам по себе не нарушает права и законные интересы этого лица, но не позволяет злоупотреблять своим положением по отношению к другим хозяйствующим субъектам.

Исходя из вышеизложенного следует признать, что оспариваемый приказ принят в соответствии с приведенными выше нормами, регулирующие вопросы антимонопольного законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене как принято с нарушением норм материального права, не соответствием выводов суда обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2008 по делу N А40-3029/08-121-16 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Интер финанс технолоджис" о признании недействительным приказа Управления ФАС по г.Москве и Московской области от 09.11.2007 г. N 371-о отказать.

Взыскать с ООО "Интер финанс технолоджис" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.В.Демидова

Судьи

И.Б. Цымбаренко В.А.Свиридов