Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2008 г. N 09АП-4430/2008

г. Москва

Дело N А40-55250/07-62-521

24 июня 2008 г.

N 09АП-4430/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 29 мая 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.,

судей Разумова И.В., Солоповой А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Глуховой Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП г. Москвы ДЕЗ района "Хорошевский" САО

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2008 г.

по делу N А40-55250/07-62-521, принятое судьей Е.Ю.Башлаковой-Николаевой . ,

по иску ГУП г. Москвы ДЕЗ района "Хорошевский" САО

к ответчику ООО Фирма "Изумруд"

о взыскании 122 052, 08 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца - А.С. Еркаева-доверенность б/н от 10.01.2008 г.

ответчика-О.В. Антонов ген.дир. паспорт 45 05641931 выдан ОВД

"Хорошевский" г. Москвы от 17.05.2003 г. решение N 1 от 14.11.2006 г.

УСТАНОВИЛ

ГУП г. Москвы Дирекция единого заказчика района "Хорошевский" Северного административного округа обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО Фирма "Изумруд" о взыскании 113874,10 руб. - основного долга по оплате эксплуатационных расходов и услуг по вывозу бытовых отходов за период с 01 января 2006 г. по 30 июня 2007 г. и 8 177,94 руб - пени на основании п. 14 договора от 10.01.2005 г. N 119/1.

Решением суда от 03 марта 2008 г в удовлетворении иска отказано.

Суд первой инстанции исходит из невозможности принять в качестве доказательств, подтверждающих факт оказания услуг счета- фактуры ( ст. 169 НК РФ).

С принятым решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый акт об удовлетворении иска.

Ответчик просит решение суда оставить без изменения, поскольку принадлежащее ему нежилое помещение в жилом доме по адресу г. Москва 3-ая Магистральная д. 22 корп. А используется под продовольственный магазин, характер деятельности которого не предлагает наличие ТБО, отходы деятельности ответчика попадают под понятие КГМ. На вывоз КГМ у ответчика в спорный период заключены договора с другими организациями. Истцом не доказан факт оказания эксплуатационных услуг. Представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив письменные доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции находит решение суда от 03 марта 2008 г. подлежащее отмене в связи со следующим.

Согласно ч.3 ст. 15 АПК РФ принимаемым судом решения должны быть законными обоснованными и мотивированными.

Указанные требования достигаются посредством определения судом характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств имеющих значение для правильного рассмотрения дела (ч.3 ст. 133 АПК РФ).

В силу п. 2 ч. 3 ст. 136 АПК РФ достаточность представленных доказательств определяет так же суд.

Пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. N 65 разъяснено, что с учетом конкретных обстоятельств дела и сроков рассмотрения (главы 23-26, 29-31 АПК РФ) подготовка дела к судебному разбирательству может заключаться также в указании в определении суда на необходимость совершения конкретных действий, в том числе представления в арбитражный суд отзыва на заявленные требования, необходимых дополнительных доказательств по делу к дате, названной в определении о подготовке дела судебному разбирательству.

Решение суда об отказе в иске мотивировано невозможностью рассматривать счета-фактуры как доказательства фактического оказания услуг.

Тем не менее в нарушении ч. 3 ст. 133, п. 2 ч. 3 ст. 136 АПК РФ в определениях суда от 30.11.2007г. и 17.01.2008г. отсутствуют предложения суда заинтересованной стороне представить доказательства фактического оказания услуг.

Соответственно обстоятельства предмета доказывания по делу в ходе рассмотрения иска в суде первой инстанции остались не исследованными.

Учитывая процессуальную обязанность суда апелляционной инстанции повторно рассмотреть дело по имеющимся и дополнительно представленными доказательствами определениями суда апелляционной инстанции от 30.04.2008г. и 20.05.2008г. сторонам предложено представить дополнительные доказательства, приобщенные к материалам судебного дела.

10 января 2005 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N 119/1 о совместном участии в расходах по эксплуатации и ремонту жилого дома (строения) и услуг по выводу твердых бытовых отходов (ТБО) предметом которого является обязанность истца обеспечить оказание вышеназванных услуг. В разделе 3 договора сторонами согласован порядок расчетов путем оплаты истцом (управляющий по договору) содержания строения, обеспечения функционирования его инженерных сетей и оборудования, вывоз твердых бытовых отходов, с последующей компенсацией ответчиком затраченных истцом денежных средств до 10 числа каждого месяца (п.п. 8; 10 договора).

Пунктом 12 договора предусмотрена корректировка стоимости оказываемых услуг.

Пункты 16, 17 договора устанавливают срок его действия до 31.12.2005г. с ежегодной пролонгацией по умолчанию сторон (ст. 425 Г.К. РФ).

Истцом в спорный период обязательства по организации технического обслуживание жилого дома выполнять в подтверждение чего представлены договор N 19 от 01.01.06г. на техническое обслуживание, санитарное содержание и текущий ремонт жилищного дома и придомовой территории сроком действия с 01.01.06г. по 31.12.06г.

В приложении к названному договору указан в том числе и дом по ул. 3-ая Магистральная 22 А.

Дополнительным соглашением от 29.12.2006г. срок действия договора продлен с 01.01.07г. по 28.02.07г.

С 01 марта 2007 г. между истцом и ООО Управляющая компания "Хорошевка - 42" заключен государственный контракт N 13 на выполнение работ по техническому обслуживанию, санитарному содержанию и текущему ремонту жилищного фонда, в приложении к которому также указан дом по адресу г. Москва ул. 3-ая Магистральная 22 А.

Срок действия контракта с 01.03.07г. по 31.12.07г. обязательства между истцом и ООО УК " Хорошевна - 42" за период с 01.01.06г. по 31.12.07г. исполнены в полном объеме стороны претензий к друг другу не имеют, о чем составлен двухсторонний акт выверки расчетов по договорам от 01.03.07г. N 13 и 01.01.2006г. N 19.

В этой связи судебная коллегия отклоняет доводы ответчика об отсутствии доказательств исполнения истцом обязанностей по техническому обслуживанию дома по адресу г. Москва 3-ая Магистральная д. 22 А.

Более того доказательств несения ответчиком расходов по техническому обслуживанию нежилого помещения в указанном доме за рассматриваемый период в пользу иных обслуживающих организаций не приведено (ст.65 АПК РФ).

В отношении вывода ТБО в деле имеются договора N 69/1 от 01.01.06г. с ГУП г.Москвы Управление дорожного хозяйства и благоустройства "Фрунзенское" сроком действия с 01.01.06г. по 31.12.06г.( п. 5.6. договора), в приложении к которому указан дом по адресу 3-ая Магистральная 22А.

Соглашением от 01.01.2007г. срок действия договора N 69/1 продлен с 01.01.07г. по 28.02.07г. С 01 марта 2007 г. между теми же сторонами был заключен договор N 69/25 на вывоз ТБО сроком действия до 31.12.07г.

Согласно справки N 317 от 29.05.2008г. задолженности истца по договорам на вывоз ТБО N 69/1 от 01.01.2006г. и N 69/1 от 01.03.07г. не имеется.

Судебная коллегия отклоняет доводы ответчика об отсутствии у него отходов ТБО, так как специфика работы продовольственного магазина предполагает только образование КБО.

Статьей 421 ГК РФ установлен принцип свободы договоров. Понуждение к заключению договора недопустимо за исключением случаев установленных законом.

Соответственно, подписывая 10.01.05г. с истцом договор N 119/1, предусматривающий наличие вывоза ТБО ответчик усматривал для себя потребительскую ценность данной услуги и имел намерение воспользоваться ее результатом.

Не может быть принято во внимании и мнение ответчика об отсутствии в материалах дела актов приемки выполненных работ, поскольку договор N 119/1 от 10.01.2005г. подтверждение оказания услуг путем составление актов не предусматривает. Необходимость составления актов не установлена и в Гл.39 ГК РФ. Более того предметом договора 119/1 от 10.01.2005г. являются обязательства заказчика не по выполнению работ, а по оказанию услуг, обеспечивающих вывоз ТБО и услуг по эксплуатации и содержанию жилого дома (строение), то есть в качестве его предмета исполнение выступает полученный ответчиком полезный эффект от совершения истцом определенной детальности. Поскольку в данном случае услуга не направлена на получение овеществленного результата (создание вещи и т. д.) соответственно отсутствует подлежащий осмотру и принятию по акту в физическом смысле предмет.

Пунктом 14 договора N 119/1 установлено пеня в виде уплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости услуг за каждый день просрочки.

Истцом предъявлен ко взысканию расчет пени в сумме 8177,94 руб., подлежащий частичному удовлетворению, так как размер ставки 0,032% в день соответствует 11,52% годовых, (0,032%х360 дней), тогда как на день обращения с иском ставка составляла 10% годовых.

В остальном механизм расчета является правильным, поскольку из расчета исключен НДС (ст. 2 ГК РФ), правильно определено начало периодов просрочки с учетом договорного условия о перечислении денежных средств до 10 числа каждого месяца (п.11 договора).

Исходя из ставки 10% годовых взысканию с ответчика подлежат пени в размере 7111,25 руб за период с 10.01.07г. по 02.07.07г.

Расходы по госпошлине за рассмотрение иска и апелляционной жалобы возмещается истцу за счет ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в общей сумме 4932,30 руб. (ст. ст. 110; 271 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.1 ч.1 ст. 270 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 марта 2008 г. по делу N А40-55250/07-62-521 отменить.

Взыскать с ООО Фирма "Изумруд" в пользу ГУП г. Москвы Дирекция единого заказчика района "Хорошевский" Северного административного округа г. Москвы 113874,10руб.- основного долга, 7111,25руб.- пени и 4932,30 руб.- в возмещение расходов по оплате госпошлины в остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

И.В. Разумов А.А. Солопова