Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2008 г. N 09АП-7038/2008

г. Москва

Дело N А40-16802/08-149-182

N 09АП-7038/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.

судей Москвиной Л.А., Свиридова В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Журавлевой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФАС по г.Москве и Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2008

по делу N А40-16802/08-149-182, принятое судьей Лукашовой О.В.

по заявлению ООО "Компания "Блэквуд"

к Управлению ФАС по г.Москве и Московской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица): Нарышкина М.В. по дов. от 17.04.2008 38-50, уд. N 3695; Ларина В.В. по дов. от 09.01.2008 N 8-2, уд. N 0686

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания "Блэквуд" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области от 14.02.2008 N 7 по делу N 8-8-134/07 о привлечении ООО "Компания "Блэквуд" к административной ответственности на основании ст.14.3 КоАП РФ.

Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы наличием процессуальных нарушений, допущенных ответчиком при составлении протокола об административном правонарушении, суд пришел к выводу о том, что административный орган не доказал, что рекломодателем является ООО "Компания "Блэквуд", о чем свидетельствует решение от 21.04. 2008.

УФАС по Москве и Московской области не согласилось с принятым решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование заявитель жалобы указывает на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал, что 24.12.2007 УФАС в отношении ООО "Компания "Блэквуд" было возбуждено дело об административном правонарушении N 8-8-134/07 и проведено административное расследование. Письмом от 24.12.2007 N 8-235/10175 ООО "Компания "Блэквуд" было уведомлено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, данное письмо направлено Управлением нарочным и вручено 25.12.2007 под расписку Морозовой М.В. - сотруднику (администратору-секретарю) ООО "Компания "Блэквуд". Пояснил, что согласно представленным в Управление документам, а именно договору о предоставлении услуг по размещению рекламных объявлений N 361-СRE от 10.07.2005, заключенному между ООО "Компания "Блэквуд" и ООО "Импресс Медиа, Инк.", заявитель является рекламодателем спорной рекламы, распространявшейся в журнале "Коммерческая недвижимость".

Представители заявителя в судебное заседание не явился, ходатайства об отложении судебного заседания от него не поступало. Суд, располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, при отсутствии возражений со стороны ответчика, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения заявителя, ответчика исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы жалобы и отзыва на неё, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами заявителя и в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области постановлением N 7 от 14.02.2008 по делу N 8-8-134/07 привлекло ООО "Компания "Блэквуд" (далее Общество) к административной ответственности по ст.14.3 КоАП с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 400 минимальных размеров оплаты труда, что составляет 40000 руб.

Административный орган установил, что ООО "Компания "Блэквуд" в журнале "Коммерческая недвижимость" N 3 (63) от 1-15.02.2007г. (дата выхода в свет 01.02.2007 г.), а также в сети Интернет на Интернет - странице (http://www.blackwood.ru/nejil_vivod.php?of_id=4852&zd_id=2925&tip=) размещена реклама о продаже здания по адресу: г.Москва, ул. 2-й Хорошевский пр-д, д.9, корп.2.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 16.03.2007 г. ЗАО "Хортекс-Центр" является владельцем здания по указанному выше адресу.

В рекламе, размещенной в журнале "Коммерческая недвижимость" в рубрике "Продажа", представлена информация относительно характеристик продаваемого здания, а именно, "м.Беговая, Бизнес - центр класса "В" площадью 4889,4 кв.м; 10 мин. ходьбы от метро, отдельный вход с улицы; евроремонт; круглосуточная охрана; система видеонаблюдения; система контроля доступа; наземный паркинг на 50 м/м", и при этом, в данной рекламе отсутствует существенная для потребителей информация о том, что данное здание не продается.

В рекламе, размещенной в сети Интернет на Интернет - странице (http://www.blackwood.ru/nejil_vivod.php?of_id=4852&zd_id=2925&tip=) в рубрике "Последние предложения" представлена информация относительно характеристик здания, сдаваемого в аренду, а именно, "Станция метро: Полежаевская; здание: тип здания: профессионально-управляемый бизнес-центр; число этажей:6; класс здания: "В"; Охрана: 24 часа; система видеонаблюдения" и иная информация относительно характеристик здания, помещений и условий сделки, кроме того "стоимость: 5000$ за кв.м.; вид сделки: прямая аренда, сдает собственник", при этом, в данной рекламе отсутствует существенная для потребителей информация о том, что данное здание не продается.

Административный орган пришел к выводу о том, что информация, относительно продажи здания Бизнес - центра, расположенного по адресу: г.Москва, 2-й Хорошевский пр-д, д.9, корп.2, содержит характеристики указанного здания Бизнес - центра, а также условия сделки и является существенной для потребителей рекламы, имеющих намерение приобрести рекламируемое здание, признал ООО "Компания "Блэквуд" нарушившим ч.6 ст.38 ФЗ" и ч.2-8 ст.5 Федерального Закона "О рекламе" и привлек Общество к административной ответственности, предусмотренной ст.14.3 КоАП РФ, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

Из материалов административного дела, в том числе протокола об административном правонарушении от 24.01.2008 г. (л.д.86) следует, что административный орган, делая вывод о совершении ООО "Компания "Блэквуд" административного правонарушения, предусмотренного ст.14.3 КоАП РФ, взял за основу договор о предоставлении услуг по размещению рекламных объявлений N 361-CRE от 10.07.2005г., заключенным ООО "Компания "Блэквуд" и Компанией с ограниченной ответственностью "Импресс Медиа, Инк.", и пришел к выводу о том, что во исполнении указанного договора ООО "Компания "Блэквуд" разместила указанную выше рекламу, т.е. является рекламодателем рекламы о продаже здания Бизнес - центра, расположенного по адресу: г.Москва, пр. Хорошевский 2-й, д.9, корп.2, размещенной в журнале "Коммерческая недвижимость".

Кроме того, административный орган принял как доказательство вины ООО "Компания "Блэквуд" письмо Российского НИИ Развития Общественных Сетей (вх.N 86 от 10.01.08г.), из которого следует, что ООО "Блэквуд" является администратором домена BLACKWOOD.RU (л.д.95).

Суд первой инстанции, давая анализ всем материалам административного дела, приобщенных к настоящему, обоснованно пришел к выводу о том, что процедура привлечения к административной ответственности Общества нарушена, поскольку при составлении протокола об административном правонарушении административный орган не располагал доказательствами надлежащего извещения законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности о дате, времени его составления.

Заявитель жалобы настаивает, что административный орган располагал доказательствами надлежащего извещения Общества о дате, времени составления протокола. При этом представитель административного органа ссылается на сопроводительное письмо от 21.01.2008 г. (л.д.96 и л.д.51), указывая, что, оно свидетельствует о направлении определения по делу об административном правонарушении и проведении административного расследования N 8-8-134/07, где, по мнению представителя административного органа, имеется отметка (подпись без расшифровки должностного положения) некто Морозовой М.Б. и свидетельствует, по мнению заявителя жалобы, о надлежащем извещении законного представителя ООО "Компания "Блэквуд".

Доводы представителя административного органа нельзя признать состоятельными, поскольку сопроводительное письмо не содержит ссылки на конкретную дату как составления определения об административном правонарушении и проведении административного расследования, так и дату назначения рассмотрения административного материала, а так же не содержит данных о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Поскольку указанное выше сопроводительное письмо не содержит ссылку на конкретную дату определения (его составления и назначения рассмотрения административного дела), не содержит данных о его получении законных представителем ООО "Компания "Блэквуд" или его представителем, полномочия которого должны быть подтверждены документально, скреплены соответствующей печатью или в случаях предусмотренным законом -штампом юридического лица, следует признать, что административным органом не соблюдена процедура привлечения к административном ответственности.

Кроме того, определение от 17.01.2008 г. (л.д.52) не содержит данных о получении его законным представителем ООО "Компания "Блэквуд" или его представителем, имеющим соответствующие полномочия.

Других доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении ООО "Компания "Блэквуд" о дате, времени рассмотрения административного материала и составления протокола об административном правонарушении, административным органом не представлено.

Так, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе, согласно ч. 1 ст. 25.1. КоАП РФ, знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1. и ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Законным представителем юридического лица как установлено ст.25.4. КоАП РФ, является его руководитель, а также лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ, протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем при установлении факта нарушения процедуры его составления, последний не может рассматриваться в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ в качестве доказательства.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3 ст. 28.2 КоАП РФ).

В силу положений ч. 4 статьи 28.2 КоАП РФ законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу, при несоблюдении этих правил лишает это лицо, предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку это лицо не могло квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков у суда отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При таких обстоятельствах следует признать правильным вывод суда первой инстанции о наличии процессуальных нарушений, допущенных административным органом при составлении протокола об административном правонарушении, которые являются основаниями для отмены и признания оспариваемого постановления незаконным.

Из материалов дела следует, что административным органом после составления протокола N А-6 об административном правонарушении от 24.01.2008 г. (л.д.84-86) без участия законного представителя ООО "Компания "Блэквуд", указанный протокол направлялся в адрес ООО "Компания "Блэквуд" для ознакомления и подписания, который возвращен и получен административным органом 08.02.2008 г. вх.N 1627.

Но указанная форма ознакомления и подписания протокола не предусмотрена действующим законодательством.

Из объяснений законного представителя, содержащихся в протоколе следует, что ООО "Компания "Блэквуд" спорную рекламу не размещало ни в журнале, ни в сети Интернет, поскольку договорные отношения между ООО "Компания "Блэквуд" и ЗАО "Хортекс-Центр" о размещении рекламы отсутствуют. Факт отсутствия договорных отношений подтверждается так же письмом ЗАО "Хортекс-Центр" (л.д.53).

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что из объема рекламной информации "Станция метро: Полежаевская; здание: тип здания: профессионально-управляемый бизнес-центр; число этажей:6; класс здания: "В"; Охрана: 24 часа; система видеонаблюдения" и иная информация относительно характеристик здания, помещений и условий сделки, "стоимость: 5000$ за кв.м.; вид сделки: прямая аренда, сдает собственник", размещенной в сети Интернет - странице (http://www.blackwood.ru/nejil_vivod.php?of_id=4852&zd_id=2925&tip=) в рубрике "Последние предложения" невозможно однозначно сделать вывод о том какой объект подлежит сдаче в аренду, не даны характеристики об объекте, подлежащим продаже, поскольку указана только цена аренды за 1 кв.метр, сам объект невозможно индивидуализировать (конкретизировать), поскольку не указан его местоположение и конкретный адрес (л.д.56). Кроме того, из рекламы не следует, что арендодателем является именно ООО "Компания "Блэквуд".

В нарушении ст.28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении не содержит сведений о том, когда именно размещена эта реклама.

Не содержит указанной информации и реклама, размещенная в журнале "Коммерческая недвижимость" (л.д.55).

Кроме того, согласно письму Российского НИИ Развития Общественных Сетей от 11.12.2007г. N РОС-03/188 администратором домена BLACKWOOD.RU является юридическое лицо ООО "Блэквуд" (ИНН 0411030989), то есть другое юридическое лицо, поскольку лицом, привлекаемым к административной ответственности по настоящему делу является ООО "Компания Блэквуд" (ИНН 7704184276).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что указанное письмо не может являться надлежащим доказательством по данному делу, так как наименование и ИНН организации, указанной в письме не соответствует наименованию и ИНН заявителя по настоящему делу.

Таким образом, с учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, достоверных доказательств, подтверждающих факт нарушения ООО "Компания "Блэквуд" ст.14.3 КоАП РФ, предусматривающей ответственность законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) административным органом не представлено.

Согласно ч.7 ст.5 ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В силу ст.З ФЗ "О рекламе" под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Диспозицией приведенной нормы охватывается нарушение законодательства о рекламе. При этом в упомянутой статье раскрывается, что под нарушением законодательства о рекламе понимается ненадлежащая реклама и отказ от контррекламы. Термины "рекламодатель", "рекламопроизводитель" и "рекламораспространитель" являются понятиями Федерального закона "О рекламе" (далее федеральный закон), который в статье 2 раскрывает их содержание.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Ненадлежащая реклама - недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, нарушающая требования, установленные законодательством Российской Федерации о рекламе. Размещение ненадлежащей рекламы образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

Из вышеизложенного следует, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии достоверных доказательств, подтверждающих факт совершения ООО "Компания "Блэквуд" административного правонарушения,

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких данных решение суда является законным и обоснованным, а оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2008 по делу N А40-16802/08-149-182 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.В.Демидова

Судьи

В.А. Свиридов Л.А.Москвина