Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2008 г. N 09АП-7283/2008

г. Москва

03.07.2008 г.

N 09АП-7283/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 30.06.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.07.08г.

Дело N А40-60158/07-143-177

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2008г.

по делу N А40-60158/07-143-177, принятое судьей Цукановой О.В.

по иску (заявлению) ОАО "Кузбассэнерго"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

третьи лица: Некоммерческое партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии ЕЭС", ЗАО "Центр финансовых расчетов", Федеральная служба по тарифам России

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Сапунова М.А. по дов. N 70-119/378 от 03.04.2008г., Борщенко П.А. по дов. N 70-119/327 от 26.12.2007г.

от ответчика (заинтересованного лица): Семина О.К. по дов. N 05-14/00009 от 09.01.2008г.

от третьих лиц: Некоммерческое партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии ЕЭС" -Арутюнова О.Л. по дов. N 01-07/08-62 от 18.01.2008г., Касаев И.Г. по дов. N 01-07/07-152 от 17.12.2007г.; ЗАО "Центр финансовых расчетов" -Сомонова Е.Н. по дов. N 16 от 11.01.2008г.; Федеральная служба по тарифам России -не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ОАО "Кузбассэнерго" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании недействительным решения от 24.09.2007г. N 16-14/02-47/058 в части доначисления налога на прибыль за 2006 г. в размере 26.729.910руб. и внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета (с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Некоммерческое партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии ЕЭС", ЗАО "Центр финансовых расчетов", Федеральная служба по тарифам России.

Решением суда от 23.04.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Третьи лица Некоммерческое партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии ЕЭС" и ЗАО "Центр финансовых расчетов" представили письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых поддержали позицию ОАО "Кузбассэнерго".

Третье лицо -Федеральная служба по тарифам России, отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторонни третьих лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва и письменных пояснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель 26.03.2007г. представил в МИ ФНС России по КН N 4 налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2006 г., согласно которой налогоплательщик исчислил сумму налога, исключив из доходов от реализации сумму в размере 111.374.625,67руб., которая приходится на размер тарифного (стоимостного) небаланса, отраженного в счетах-извещениях за периоды июль, август 2006 года.

Решением МИ ФНС России по КН N 4 от 24.09.2007г. N 16-14/02-47/058, вынесенным по материалам камеральной налоговой проверки, отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности; заявителю доначислен налог на прибыль в сумме 26.729.910руб. и предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Указанное решение налогового органа в обжалуемой части мотивировано тем, что при расчете дохода заявителя от реализации электроэнергии необходимо исходить из стоимости фактически поставленной электроэнергии, отраженной в счете-извещении, определяемой (исчисленной) на основании среднеотпускного тарифа поставщика с учетом корректировки по правилам, изложенным в Регламенте определения объемов, инициатив и стоимости отклонений. Поскольку заявитель для целей налогового учета использует метод начисления, по мнению инспекции, под выручкой у него следует понимать количество отгруженной (поставленной) электроэнергии умноженной на установленный для него тариф, указанный в счете - извещении, независимо от факта оплаты этой электроэнергии, и, следовательно, заявитель должен был учитывать доходы от реализации электроэнергии в том отчетном периоде, в котором она произведена и отпущена в сети ЕЭС, вне зависимости от фактической оплаты отгруженной электроэнергии. В связи с этим налоговый орган пришел к выводу о необходимости учитывать заявителем суммы отрицательною стоимостного небаланса в составе доходов от реализации, а при законодательно обоснованном установлении в последующем отсутствия компенсации указанных сумм - относить их в состав убытков или сумм безнадежных долгов.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заявителем заключен договор о присоединении к торговой системе оптового рынка с некоммерческим партнерством "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии ЕЭС". ОАО "Системный оператор - ЦДУ ЕЭС", ОАО "ФСК ЕЭС", ЗАО "Центр финансовых расчетов" (далее - договор о присоединении) от 01.07.2006г. N 244.002-П/06 (т. 1 л.д. 26-51).

Согласно пункту 11.2 договора о присоединении поставка электроэнергии и мощности в регулируемом секторе и оплата отклонений на оптовом рынке осуществляется на основе трехсторонних договоров, заключаемых между поставщиками и покупателями электрической энергии при участии ЦФР.

Заявителем были заключены договоры с ЗАО "ЦФР" и ОАО "Тываэнерго" (N П-1177-06 от 26.07.2006г.), ОАО "Алтайэнерго" (N П-1178-06 от 01.07.2006г.), ОАО "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (N П-1169-06 от 01.07.2006г.) на поставку, получение и оплату электрической энергии и мощности и оказание услуг в регулируемом секторе оптового рынка (далее трехсторонний договор) - т. 1 л.д. 52-81.

Поставку электроэнергии на ФОРЭМ заявитель осуществил в июле 2006 г. на сумму 568.497.055,92руб. (без НДС), в августе 2006 г. на сумму 585.995.180,21руб. (без НДС).

В силу п.4.5.1 трехсторонних договоров и п.11.3.6.4 договора о присоединении ЗАО "ЦФР" производит распределение плановых и фактических сумм платежей, исходя из данных, полученных от НП "АТС" и доводит ее до участников оптового рынка в виде счетов-извещений и счетов требований.

ЗАО "ЦФР" направило заявителю счет-извещение от 16.08.2006г. за электроэнергию, поставленную на оптовый рынок в июле 2006 г. и счет-извещение от 15.09.2006г. за электроэнергию, поставленную на оптовый рынок в августе 2006 г. (т. 1 л.д. 82-83). Обязанность по оплате электроэнергии, поставленной заявителю на оптовый рынок, была распределена между ОАО "Тываэнерго", ОАО "Алтайэнерго", ОАО "Кузбасская энергетическая сбытовая компания". Отдельной строкой в счетах-извещениях выделено недополученное по балансу и тарифам ФЭК (стоимостной небаланс), который составил в июле 2006 г. - 57.592.509,79руб. (без НДС), в августе 2006 г. - 53.782.115,88руб. (без НДС), всего за 2006 г. - 111.374.625,67руб. (без НДС).

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель правомерно не учитывал суммы отрицательного стоимостного небаланса в размере 111.374.626руб. в составе доходов от реализации за 2006 г., в связи с чем решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно п. 3 ст. 271 НК РФ для доходов от реализации при применении метода начисления датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

При этом пунктом 1 ст. 39 НК РФ предусмотрено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что по смыслу указанных норм при применении метода начисления доходы признаются для целей налогообложения после возникновения у налогоплательщика права требования к получателю товаров в размере выручки, подлежащей поступлению налогоплательщику в непосредственной связи с реализацией товаров.

Постановлением Правительства от 12.07.1996г. N 793 "О федеральном (общероссийском) рынке электрической энергии (мощности)" утверждены Основные принципы функционирования и развития федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности), согласно которым федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) является сферой купли-продажи электрической энергии (мощности), осуществляемой его субъектами в пределах Единой энергетической системы России.

Субъектами федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) являются юридические лица, осуществляющие куплю-продажу электрической энергии (мощности) и (или) предоставляющие услуги на федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности).

При этом тарифы на электрическую энергию (мощность) и размер платы за услуги, предоставляемые на федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности), устанавливаются Федеральной службой по тарифам (ФСТ).

В соответствии с пунктом 10 Основных принципов функционирования и развития ФОРЭМ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.07.1996г. N 793, Федеральная служба по тарифам Российской Федерации (далее - ФСТ России) осуществляет государственное регулирование на ФОРЭМ и устанавливает тарифы на поставку электрической энергии (мощности) на оптовый рынок электроэнергии и на отпуск ее, ... а также формирует и утверждает баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам рынка, который является основой для заключения договоров на федеральном (общероссийском) оптовом рынке электроэнергии.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 14.04.1995г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ" государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию (мощность) (далее -тарифы) осуществляется на основе принципов, изложенных в настоящем Федеральном законе, посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней. Государственное регулирование тарифов осуществляется, в том числе, с целью создания механизма согласования интересов производителей и потребителей электрической и тепловой энергии.

Согласно пункту 38 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004г. N 109, в регулируемом секторе купля-продажа электрической энергии (мощности), в том числе, для последующей поставки на экспорт, осуществляется по регулируемым тарифам, устанавливаемым Федеральной службой по тарифам на расчетный период регулирования исходя из равенства сумм стоимости покупаемой и стоимости поставляемой на оптовый рынок электрической энергии, а также исходя из объемов поставки и потребления электрической энергии (мощности) на оптовом рынке (без учета сектора отклонений), утверждаемых Комиссией в сводном балансе.

При этом в соответствии с п. 41 Основ ценообразования оплата покупателем электрической энергии (мощности) осуществляется по ценам на электрическую энергию (с учетом мощности), определяемым исходя из установленных двухставочных тарифов на электрическую энергию и мощность и объемов потребляемой этим покупателем электрической энергии (мощности), утверждаемых в сводном балансе.

В соответствии с п. 3 Постановления Правительства РФ от 24.10.2003г. N 643 "О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода", ФСТ России устанавливает тарифы на электроэнергию, продаваемую на оптовом рынке электроэнергии (мощности), для каждой электростанции, принадлежащей акционерным обществам энергетики и электрификации и удовлетворяющей требованиям, предъявляемым к участникам оптового рынка электрической энергии (мощности).

Постановлением ФЭК РФ от 21.01.2000г. N 4/6 "Об утверждении инструкции о порядке расчета стоимостного баланса Федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) (ФОРЭМ) при установлении тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с ФОРЭМ" (далее - Инструкция) определяется порядок расчета стоимостного баланса федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее - оптового рынка) при установлении тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с ФОРЭМ.

Стоимостным балансом федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) является соотношение суммарной стоимости поставок электрической энергии (мощности) на оптовый рынок всеми поставщиками - субъектами ФОРЭМ (стоимостный поток на оптовый рынок) и стоимости поставок электрической энергии (мощности) с оптового рынка всем оптовым покупателям - субъектам ФОРЭМ, включая потребителей, выведенных на ФОРЭМ, а также поставки электрической энергии (мощности) с ФОРЭМ на экспорт (стоимостный поток с оптового рынка).

В соответствии с указанными нормативными актами взаиморасчеты участников в регулируемом секторе ФОРЭМ производятся на основании счетов-извещений и счетов-требований, содержащих стоимостное распределение поставленных объемов электроэнергии, составляемых по первичным документам некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии ЕЭС".

Такой порядок организации расчетов обусловлен отсутствием прямых линий электропередач между поставщиками и покупателями, и невозможностью определить энергия какого производителя при ее отпуске поставляется конкретному потребителю, а также из-за различия тарифов у поставщиков и покупателей.

В случае если в отдельных периодах по каким-либо причинам совокупная стоимость поставки электроэнергии всеми поставщиками электроэнергии в регулируемом секторе ФОРЭМ, рассчитанная по установленным для поставщиков тарифам, превышает совокупную стоимость покупки электроэнергии всеми покупателями, рассчитанную по соответствующим тарифам покупателей, возникает стоимостной небаланс регулируемого сектора ФОРЭМ.

Как пояснили НП "АТС" и ЗАО "ЦФР" и подтверждается обстоятельствами дела, отношения, возникающие между субъектами оптового рынка электроэнергии (далее - ОРЭ) в связи с оборотом электроэнергии в рассматриваемый период, имели ряд особенностей:

-Между поставщиками и покупателями отсутствуют прямые линии электропередач (присоединенные сети). Каждый поставщик и каждый покупатель присоединен к линиям электропередач Единой национальной (общероссийской) электрической сети (далее - сети ЕЭС), которые принадлежат на праве собственности организации по управлению ЕЭС (ОАО "ФСК ЕЭС").

-Каждый покупатель приобретал электроэнергию у нескольких поставщиков, а каждый поставщик продавал электроэнергию нескольким покупателям, при этом все производители передавали электроэнергию в сети ЕЭС, а все покупатели принимали электроэнергию из сетей ЕЭС.

-Поставщики электроэнергии могли самостоятельно определить только общее количество переданной в сети ЕЭС электроэнергии, а энергоснабжающие организации - только общее количество электроэнергии, принятой из сетей ЕЭC, на основании данных приборов учета.

-Поставщики не могли самостоятельно определить каким покупателям была передана поставленная в сети ЕЭС электроэнергия и в каком количестве была потреблена электроэнергия каждым из покупателей. В свою очередь покупатели не могли самостоятельно определить электроэнергия какого продавца была принята ими из сетей оптового рынка и каков объем электроэнергии, принятый покупателем от каждого из продавцов.

Соответственно, производители электроэнергии не могли самостоятельно установить какая именно организация (организации) обязана оплатить поставленную ими электроэнергию (мощность), а покупатели электроэнергии не могли установить в отношении какого именно продавца у него возникла обязанность по оплате электроэнергии.

Координацию деятельности участников оптового рынка осуществляет администратор торговой системы оптового рынка (НП "АТС"), правовой статус которого определен в ст. 33 Закона об электроэнергетике, и созданный им оператор рынка - ЗАО "Центр финансовых расчетов" (ЗАО "ЦФР").

Согласно пояснениям третьих лиц, урегулирование отношений между участниками оптового рынка электроэнергии производилось, в частности, путем осуществления учета количества поставленной (полученной) электроэнергии, расчета стоимости и распределением суммы платежей между продавцами и покупателями электроэнергии.

Для определения обязательств конкретных покупателей перед конкретными поставщиками электроэнергии ЗАО "ЦФР" разрабатывалась схема прикрепления потребителей к конкретным поставщикам электроэнергии и обеспечивалась "привязка" стоимости поставленной ими электроэнергии с объемом денежных средств, получаемых по общей схеме платежей от покупателей.

ЗАО "ЦФР" определяло, с одной стороны, суммы, которые потребитель должен заплатить конкретным поставщикам за потребленную электрическую энергию, с другой стороны, суммы, который должен был получить поставщик за поставленную им в сеть электроэнергию от конкретных потребителей.

Полученные данные оператор указывал поставщикам в счетах-извещениях и потребителям в счетах-требованиях.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона N 41-ФЗ и п. 3 Основ ценообразования в отношении электрической энергии для каждого участника оптового рынка устанавливался отдельный тариф на электрическую энергию. То есть каждый поставщик и каждый покупатель имел индивидуально рассчитанный тариф.

Несмотря на то, что в результате попарного "прикрепления" поставщиков и покупателей, каждый покупатель оплачивал электроэнергию конкретному поставщику, для покупателя и продавца применялись разные тарифы. То есть поставщик продавал электроэнергию конкретному покупателю по одному тарифу, а покупатель оплачивал эту электроэнергию по другому.

Возникновение стоимостного небаланса означает, что общая сумма обязательств покупателей за приобретенную ими электроэнергию не совпадала с суммой требований всех поставщиков электрической энергии.

Одна из причин возникновения стоимостного небаланса связана со спецификой государственного регулирования тарифов (цеп) на электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии и мощности.

При этом в соответствии с п. 3 Инструкции стоимостный баланс является избыточным при превышении стоимости поставки электрической энергии (мощности) с ОРЭ над стоимостью поставки электрической энергии (мощности) на ОРЭ. Стоимостный баланс ОРЭ является дефицитным (отрицательным) при превышении стоимости поставки электрической энергии (мощности) на ОРЭ над стоимостью поставки электрической энергии (мощности) с оптового рынка.

Таким образом, возможность возникновения отрицательного стоимостного баланса предусмотрена на нормативно-правовом уровне.

В письме ФЭК России от 26.05.2003г. N КГ-1716/13 указывается, что стоимостный небаланс на ОРЭ возникает "в результате тарифного регулирования и отсутствия четкой вертикали государственного регулирования между оптовым и розничным рынком".

Также в пояснениях НП "АТС" указывает, что стоимостный небаланс возникал независимо от того, соблюдался ли ФСТ России при установлении тарифов баланс стоимости запланированного к поставке на ОРЭ объема электрической энергии и стоимости запланированного к покупке объема электрической энергии.

Другой причиной возникновения небаланса, как указывает НП "АТС", является специфика ценообразования стоимости электрической энергии в регулируемом секторе оптового рынка с учетом сектора отклонений (на основании Правил оптового рынка большая часть стоимости объемов электрической энергии распределялась ЗАО "ЦФР" между участниками ОРЭ в рамках регулируемого сектора оптового рынка с учетом сектора отклонений).

Стоимость электрической энергии в регулируемом секторе оптового рынка, рассчитанная с учетом сектора отклонений, в отличие от стоимости электрической энергии в регулируемом секторе, рассчитанной без учета сектора отклонений, не учитывалась ФСТ России при формировании прогнозных объемов поставки (покупки) электрической энергии на ОРЭ.

При возникновении стоимостного небаланса ЗАО "ЦФР", в счетах -извещениях, направляемых в адрес поставщиков указывает стоимость электрической энергии (мощности), нераспределенной по покупателям электрической энергии (мощности).

Из материалов дела следует, что согласно счетам-извещениям, направленным ЗАО "ЦФР" в адрес заявителя, оплата электроэнергии на сумму стоимостного небаланса за июль, август 2006 г. на общую сумму 111.374.625,67руб. (без НДС) не была распределена между покупателями, участниками оптового рынка.

В связи с изложенным, у заявителя отсутствовало право требовать от конкретных лиц оплаты электроэнергии по тарифу, утвержденному для поставщика, поскольку для них, как для покупателей, установлен иной тариф оплаты электроэнергии.

Согласно письму Минфина РФ от 10.11.2006г. N 03-03-04/1/748, выручка от продажи электроэнергии (мощности) организациями-поставщиками на ФОРЭМ должна признаваться для целей налогообложения в размере суммы, подлежащей оплате конкретным покупателем электроэнергии.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что сумма тарифного небаланса не может быть квалифицирована в качестве дохода от реализации товаров в соответствии с п. 1 ст. 39, п. 3 ст. 271 НК РФ.

Доказательств наличия у заявителя права требовать от конкретных лиц (покупателей) оплаты электроэнергии по тарифу, утвержденному для поставщика, налоговым органом не представлено.

Согласно пункту 4.5.4 трехсторонних договоров при общей стоимостной несбалансированности регулируемого сектора оптового рынка распределение платежей производится с учетом рассчитанного НП "АТС"" стоимостного небаланса регулируемого сектора оптового рынка с возмещением выпадающих доходов в последующих периодах.

В случае поступления суммы компенсации, она подлежит включению в налогооблагаемую базу соответствующего налогового периода.

Согласно пункту 7 Инструкции, утвержденной Постановлением ФЭК РФ от 21.01.2000 N 4/6, в случае невозможности обеспечения в текущем периоде регулирования бездефицитности стоимостного баланса оптового рынка ФЭК России принимает решение о порядке учета этого дефицита средств при регулировании тарифов в будущие периоды.

Поскольку право требования уплаты средств с целью восполнения стоимостного небаланса возникает у налогоплательщика только после принятия уполномоченным органом решения о корректировке тарифов, и в форме оплаты электроэнергии за последующие периоды, не имеется оснований считать сумму небаланса частью выручки от реализации электроэнергии за предыдущие периоды.

Указанная выше компенсация тарифного небаланса произведена не была, что подтверждается пояснениями НП "АТС", ЗАО "ЦФР", ФСТ России.

Так, в письме от 13.02.2008г. N ЕЯ-707/12 ФСТ России указывает, что при подаче тарифной заявки на 2006 г. в составе затрат на производство электрической энергии тарифный небаланс оптового рынка ОАО "Кузбассэнерго" не заявлялся, и при утверждении тарифов для электростанций ОАО "Кузбассэнерго" на 2006 г. ФСТ России не учитывался.

В письме от 03.04.2008г. N ДС-1640/12 ФСТ России пояснила, что при утверждении для покупателей в 2006 г. тарифов, а в 2007 г. индикативных цен, отсутствовала ситуация, при которой покупатели дополнительно оплачивали какие -либо средства для целей компенсации отрицательного стоимостного баланса оптового рынка.

Доказательств, подтверждающих факт компенсации заявителю выпадающих доходов в размере стоимостного небаланса, налоговым органом не представлено, также как и не представлено доказательств того, что подобная компенсация не была включена заявителем в налоговую базу при налогообложении прибыли.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что согласно п. 10 Инструкции, утв. Постановлением ФЭК РФ от 21.01.2000г. N 4/6, компенсация дефицита фактического стоимостного баланса оптового рынка производится в порядке, определяемом субъектами оптового рынка, без пересмотра регулирующим органом тарифов на оптовом рынке. Кроме того, налоговый орган в подтверждение обязанности компенсировать ОАО "Кузбассэнерго" стоимостной небаланс ссылается на п. 8 Приказа ФСТ РФ от 09.12.2005г. N 599-э/11 "Об утверждении тарифов и цен для участников регулируемого сектора оптового рынка" в котором предусматривается, что "ОАО РАО "ЕЭС России" совместно с НП "АТС" должен ежемесячно, не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным, представлять в ФСТ России информацию о распределении средств дополнительно оплаченных покупателями электрической энергии для целей компенсации отрицательного стоимостного баланса оптового рынка согласно Приложению 3 к настоящему Приказу".

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы инспекции несостоятельными, поскольку из пояснений НП "АТС" и ЗАО "ЦФР" следует, что данная компенсация производилась ЗАО "ЦФР" в случае образования на оптовом рынке электроэнергии избыточного (профицитного) стоимостного небаланса, который ЗАО "ЦФР" учитывало при формировании схем прикрепления. В период с января по август 2006 г. погашение накопленного стоимостного небаланса по ОАО "Кузбассэнерго" не производилось.

С 1 сентября 2006 г. вступили в силу новые правила функционирования оптового рынка (Постановление Правительства РФ от 31.08.2006г. N 529), согласно которым изменилась система договорных отношений на оптовом рынке электроэнергии, трехсторонние договоры расторгнуты, не осуществляется формирование схем платежей и исключается возможность возникновения дефицитного или избыточного стоимостного баланса на оптовом рынке электроэнергии.

Таким образом, суммы отрицательного стоимостного небаланса, существующие на 01.09.2006г. не могут быть распределены между покупателями электроэнергии после 01.09.2006г.

Как следует из пояснений ЗАО "ЦФР", в июле, августе 2006 года стоимость поставок на ОРЭМ превысила стоимость поставок с ОРЭМ (стоимость покупки), т.е. на ОРЭМ сложился отрицательный стоимостной баланс. ЗАО "ЦФР" не имело возможности на сумму отрицательного стоимостного небаланса прикрепить покупателей. При этом, сумма, на которую к заявителю не были прикреплены покупатели, составила в июле 2006 г. -57.592.509,79руб., в августе 2006 г. - 53.782.115,88руб. В последующие периоды указанная сумма не была возмещена заявителю, т.к. с 01.09.2006г. вступили в силу новые правила функционирования оптового рынка.

В материалы дела ЗАО "ЦФР" представлен расчет суммы стоимостного небаланса, приходящейся на заявителя за июль, август 2006 г. (т. 2 л.д. 102-103).

Так, согласно указанному расчету стоимость электрической энергии (мощности) (ОРЭ (вся поставка), поставленной всеми участниками оптового рынка, определяется путем сложения стоимостей электрической энергии (мощности), поставленной каждым участником оптового рынка. Стоимость электрической энергии (мощности) (ОРЭ (вся покупка), полученной всеми участниками оптового рынка, определяется путем сложения стоимостей электрической энергии (мощности), полученной каждым участником оптового рынка.

Стоимость электрической энергии (мощности), поставленной (или полученной) каждым участником оптового рынка, рассчитывается НП "АТС" (ст. 33 Закона "Об электроэнергетике", разделы. 2, 6, 8 Правил переходного периода).

Как указывает ЗАО "ЦФР", для подтверждения данного расчета невозможно представить все акты учета оборота по каждому участнику оптового рынка (более 300 участников), для расчета стоимости (с учетом отклонений) необходимо специальное программное обеспечение, в которое должна быть заложена информация по объемам, по отклонениям и другая информация, что представляет собой огромный объем документов.

При этом доказательств недостоверности как самого расчета так и приведенных в нем цифр налоговым органом не представлено.

Доводы налогового органа о том, что трехсторонний договор поставки и оказания услуг должен расцениваться в качестве агентского договора, где ЗАО "ЦФР" выступало агентом и реализовывало электрическую энергию Поставщика (заявителя) и обязано возместить заявителю убытки, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные доводы не соответствуют нормативным правовым актам, условиям договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, условиям заключенных договоров поставки и оказания услуг (трехсторонние договоры).

Так, в соответствии со ст. 1005 ГК РФ агентским является договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии с условиями договора о присоединении ЗАО "ЦФР" оказывает Участникам оптового рынка, в том числе заявителю услугу, в частности, формирует фактическую схему платежей и рассылает счета-требования и счета-извещения (пункт 8.2 договора о присоединении).

Трехсторонним договором установлено обязательство поставщика поставлять электрическую энергию и мощность в сеть ЕЭС с оплатой их стоимости покупателем, а покупатель принимает электрическую энергию и мощность и оплачивает их стоимость поставщику (п.п. 2.1.1, 2.1.2).

ЗАО "ЦФР" оказывает сторонам комплексную услугу по расчету требований и обязательств и проведению финансовых расчетов между субъектами оптового рынка (п.2.1.3).

Никаких обязательств по совершению по поручению сторон договора юридических и иных действий от своего имени, но за их счет либо от их имени и за их счет, которые определяют природу агентского договора в соответствии со ст. 1005 ГК РФ, на ЗАО "ЦФР" трехсторонним договором не возлагалось.

Таким образом, условия договора опровергают доводы инспекции о том, что отношения сторон регулируются ст.ст. 995, 1005, 1011 ГК РФ.

Также являются несостоятельными ссылки инспекции на то, что сумму неполученных поставщиками за поставленной ими электрическую энергию средств при возникновении стоимостного небаланса необходимо рассматривать в качестве убытков, причиненных неисполнением либо ненадлежащим исполнением ЗАО "ЦФР" своих обязательств перед сторонами трехстороннего договора.

Как указывалось, возникновение стоимостного небаланса происходило по объективным причинам, которые непосредственно не зависели от воли каких-либо участников гражданского оборота, включая ЗАО "ЦФР". ЗАО "ЦФР" лишь распределяло суммы небаланса между субъектами оптового рынка.

ЗАО "ЦФР" распределяет объемы денежных средств, поступающих от покупателей за реализованную электроэнергию по поставщикам, у себя денежных средства не аккумулирует, финансовых органом не является; общество организует расчет и поступление денежных средств от покупателей, поэтому объем поступающей поставщику выручки органичен ценой, установленной для покупателя.

Кроме того, в соответствии с п. 10.3 трехстороннего договора ЗАО "ЦФР" не несет ответственность за общую несбалансированность платежей на оптовом рынке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявитель правомерно не учитывал суммы отрицательного стоимостного небаланса в размере 111.374.626руб. в составе доходов от реализации за 2006 г. В связи с этим решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, а требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с МИ ФНС России по КН N 4 подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2008г. по делу N А40-60158/07-143-177 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И. Катунов М.С. Кораблева