Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2008 г. N 09АП-18290/2006

Город Москва

04 июля 2008 г.

Дело N А40-55181/06-108-279

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.И. Серегиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ИФНС России N 23 по г. Москве, ООО "Лот-Вентсервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2008,

по делу N А40-55181/06-108-279, принятое судьей Ю.В. Гросулом,

по заявлению ООО "Лот-Вентсервис"

к ИФНС России N 23 по г. Москве

третье лицо - ЗАО "Итал"

о признании недействительным решения, требований

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Т.Л. Оникова по дов. от 25.05.2007,

от заинтересованного лица - Ю.В. Филистович по дов. от 27.12.2007 N 05-05/072124,

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лот-Вентсервис" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 23 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 01.08.2006 N 12220/13/04-123 в части доначисления 4 455 808 руб. налога на прибыль и 2 971 763 руб. НДС и соответствующих пеней и штрафных санкций, а также требований от 01.08.2006 N N 9117, 9118, 9119, 9122, 9124, 9125 (с учетом уточнений требований заявителем в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 14.11.2006г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2007 г., в удовлетворении требований о признании недействительными, решения ИФНС РФ N 23 по г.Москве от 01.08.2006г. N 12220/13/04-123 в части доначисления 4 455 808 руб. налога на прибыль и 2 971 763 руб. НДС и соответствующих пеней и штрафных санкций, а также требований N 9117,9118,9119, 9122, N 9124, 9125 от 01.08.2006 г. отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.08.2007г. названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы с указанием дать всестороннюю оценку всем доказательствам по делу, исследовать вопрос о законности привлечения заявителя к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль, НДС по оспариваемому решению инспекции

Решением суда от 28.03.2008г. заявленные требования удовлетворены частично, решение и требования инспекции от 01.08.2006 N N 9124,9122,9125 признаны недействительными в части штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 240 614 руб., 594 353 руб., 650 548 руб., а требование от 01.08.2006 N 9117 в части 18 353 руб. 42 коп. пени по ЕСН. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части признания незаконным требования от 01.08.2006 N 9117 в части начисления пени по ЕСН в размере 18 357,42 руб. и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований, указывая на неправильное применение судом норм материального права.

Общество также не согласилось с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представители налогового органа и общества поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционных жалоб, считает, что оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Лот-Вентсервис" по вопросам соблюдения законодательства по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество, налога на рекламу, налогов в дорожные фонды, налога на операции с ценными бумагами, налога с продаж, налога на землю, акцизов, транспортного налога за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г.

По результатам проверки составлен акт от 27.06.2006 N 10924/13/02-106 и вынесено решение от 01.08.2006 N 12220/13/04-123. Данным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 891 162 руб., заявителю начислены пени в размере 1 231 375 руб., а также заявителю предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет (т.1 л.д.56-63). На основании данного решения инспекцией в адрес заявителя выставлены требования от 01.08.2006 NN 9117, 9118, 9119, 9122, 9124, 9125 об уплате налоговых санкций.

Указанное решение налогового органа мотивировано тем, что в нарушение ст. 252, ст. 247, ст. 274 Кодекса на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2004-2005 г.г. ООО "Лот-Вентсервис" неправомерно отнесены документально не подтвержденные затраты на приобретение товара (работ, услуг) в ООО "Альмира", ЗАО "Итал", ООО "Темпстрой", ЗАО "Ирбис", которые зарегистрированы с нарушением установленного порядка, первичные документы указанных организаций не достоверны, следовательно, не могут служить основанием для признания расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на реальность проведения всех хозяйственных операций, по которым заявлен соответствующий налоговый вычет; факт нарушения контрагентами заявителя своих налоговых обязательств, сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и основанием для отказа в возмещении НДС; доказательств совершения налогоплательщиком противоправных сделок налоговым органом не представлен.

Данные доводы заявителя правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и налоговых, в части неблагоприятных последствий. Исходя из изложенного, у организации есть право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий должен лежать именно на налогоплательщике. При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; а также личных подписей указанных лиц. Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, является счет-фактура.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 указанной статьи Кодекса, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В данном случае из протоколов опроса должностных лиц ООО "Альмира" - Мошан Н.В., ЗАО "Итал" - Кириченко А.Н., ЗАО "Ирбис" - Чайка В.Ю., ООО "Темнстрой" - Прокопова Н.В. никогда не являлись руководителями и учредителями указанных организаций, никаких бухгалтерских документов, договоров и счетов-фактур от имени этих организаций не подписывали.

Следовательно, счета-фактуры и первичные документы содержат не соответствующие действительности сведения и составлены с нарушением установленного порядка, в связи с чем не могут являться основанием для включения производственных расходов в состав затрат и налоговых вычетов.

Таким образом, вывод налогового органа в оспариваемом решении о документальной неподтвержденности включения расходов в состав затрат в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации и несоответствии счетов-фактур, выставленных контрагентами требованиям статьи 169 Кодекса по поставщикам ООО "Альмира", ЗАО "Итал", ООО "Темпстрой", ЗАО "Ирбис", является правомерным.

Доводы заявителя, приведённые суду апелляционной инстанции о том, что спорные сделки реально осуществлены заявителем и оплачены не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях формирования полной и достоверной информации о деятельности организации.

В силу норм статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик - покупатель товаров (работ, услуг) обязан подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, поскольку выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Таким образом, представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет.

В силу п. 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поскольку договоры, счета-фактуры и акты выполненных работ контрагентов заявителя подписывали неустановленные лица и заявителем не представлено данных о том, что он располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени поставщиков заявителя и полномочны выступать представителями данной организации в хозяйственных взаимоотношениях, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении НДС по спорным счетам-фактурам упомянутых контрагентов заявителя в связи с недостоверностью первичных документов.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени генерального директора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

Ходатайство заявителя о назначении почерковедческой экспертизы отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку материалами дела, в том числе показаниями свидетельницы Мошан Н.В. данными в суде первой инстанции, опровергаются доводы заявителя. Довод заявителя о даче упомянутым лицом ложных показаний, материалами дела не подтверждается, в апелляционной жалобе доказательств этому также не представлено. При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о незаконности требования от 01.08.2006 N 9117 в части начисления заявителю пени по ЕСН в размере 18 357, 42 руб.

Вместе с тем, как верно указано в решении суда первой инстанции, налоговый орган не представил суду и в материалы дела доказательств наличия неисполненной обязанности по ЕСН у заявителя перед бюджетом, и, соответственно, правомерности начисления 18.357 руб. 42 коп. пени и ее размера, указанных в оспариваемом акте, поскольку выписки по лицевому счету иными доказательствами в ходе рассмотрения дела с 2006 г. по 2008 г. инспекцией не подтверждены.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Учитывая, что налоговый орган не представил доказательств уплаты госпошлины за подачу апелляционной жалобы, то она подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета в сумме 1000 руб. на основании ст. 333.21 НК РФ с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекс Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2008 по делу N А40-55181/06-108-279 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России N 23 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова