Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2008 г. N 09АП-5685/2008

г. Москва

Дело N А40-66321/07-129-393

04 июля 2008 г.

N N 09АП-5685/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена01 июля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 4 июля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Т.Т. Марковой П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.И. Серегиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2008

по делу N А40-66321/07-129-393, принятое судьей Н.В.Фатеевой

по заявлению ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения, обязании возвратить налог

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Верещагиной Т.С. по дов. б/н от 05.05.2008, Некрасовой Т.Б. по дов. б/н от 21.04.2008, П.М. Иккерта по дов. от 09.09.2008 б/н,

от заинтересованного лица - Дерикота П.К. по дов. N 05-14/19165 от 29.12.2007, С.В.

Вихаревой по дов. от 09.01.2008 N 55-05/06875

УСТАНОВИЛ

Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения о зачете от 23.10.2007 N 1117, вынесенного Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 и обязании ответчика устранить допущенное нарушение прав ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" и вернуть из федерального бюджета на расчетный счет неправомерно удержанную сумму в размере 12982444,69 руб.

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, письменные пояснения, заявил также ходатайство об отказе от части заявленных требований и ходатайство о процессуальном правопреемстве..

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, дополнительных письменных пояснений налогового органа и заявителя, а также на основании дополнительно представленных доказательств, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 Решением N 147 от 01.10.2007 г., вынесенным по результатам камеральной проверки декларации по НДС за май 2007 года подтвердила наличие переплаты налогоплательщика в сумме 93 190 624,00 руб., о чем сообщила налогоплательщику в письме N 16-14/14226 от 03.10.2007 г.

ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" 04.10.2007 г. подало заявление N ИР/07/23/428 (вх. N 16397 от 05.10.07) о возврате суммы переплаты в размере 93 190 624,00 руб.

МРИ ФНС России по КН N 4 уведомило налогоплательщика о проведенном возврате N 807 от 01.01.2007 г. на сумму 80 208 179,31 руб. (извещение N 11-09/15284 от 23.10.2007 г.) и о зачете пеней на сумму 12 982 444,69 руб. (извещение N 11-09/15285 от 23.10.2007 г.).

19.11.2007 г. МРИ ФНС России по КН N 4 письмом N 11-09/16902 предоставило расшифровку начисленных пени по НДС по состоянию на 23.10.2007 г. Согласно предоставленному расчету у налогоплательщика в период с 20.04.2005 г. по 13.11.2007 г. имелась постоянная переплата по налоговым декларациям по ставке 0% (графы 6 "сумма переплаты непенеобразующая" и 8 "Сальдо"). Сумма переплаты по графе 6 всегда превышала сумму недоимки по налогу, учитываемому в графах 5 "сумма переплаты пенеобразующая" и 8 "Сальдо" расчета. Однако, несмотря на имеющуюся переплату в целом по налогу, налоговый орган исчислил пени, исходя из суммы недоимки по графе 5, несмотря на отсутствие недоимки на каждую дату уплаты налога в бюджет.

ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" 02.11.2007 г. письмом N ИР/07/23/473 обратилось в налоговый орган с возражениями (вх. N 18265 от 02.11.2007), в которых изложило все фактические обстоятельства дела.

29.11.2007 г. из инспекции был получен ответ N 11-09/17478, согласно которому налоговый орган без пояснений указал, что пени были доначислены правомерно. Недоимка, на которую начислены пени, сложилась в результате проведения в сентябре 2007 года операций в сумме 168 115 041,00 к доначислению по предоставленным ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" уточненным расчетам по НДС по ставке 0% за 2004-2005 г.

Суд первой инстанции при принятии решения правильно установил следующие обстоятельства дела

Как следует из материалов дела, ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" в сентябре 2007 года предоставило в налоговый орган уточненные декларации по НДС 0% за налоговые периоды с января 2004 года по ноябрь 2005 года, в соответствии с которыми уменьшило налог, подлежащий возврату из бюджета на общую сумму 184 750 904,00 руб. Указанная сумма НДС ранее была возвращена налогоплательщику налоговым органом из бюджета.

Однако, в соответствии с данными по графам 6 "сумма переплаты непенеобразующая" и 8 "Сальдо" Расчета (в части НДС, исчисляемого по ставке 0%), разница между суммой переплаты НДС и общей суммой налога к возврату, заявленной налогоплательщиком к уменьшению по уточненным декларациям, на протяжении всего периода была положительной.

Таким образом, уточнение заявителем деклараций по НДС по ставке 0% не повлекло возникновение недоимки. В соответствии с расчетом, уменьшенный налог к возврату из бюджета по уточненным налоговым декларациям по НДС по ставке 0% налоговый орган отразил в графе 5 "Сумма операции, пенеобразующая". По данной графе налоговый орган учитывает налог, подлежащий уплате (возврату) и исчисленный налогоплательщиком по декларациям НДС по налоговой ставке 18%. Расчеты по налогу, подлежащему возврату на основании деклараций по НДС по налоговой ставке 0%, учитываются налоговым органом в графе 6 "Сумма операции, непенеобразующая".

Данное обстоятельство повлекло образование "недоимки" по графе 8 "Сальдо" Расчета (в части НДС, учтенного по графе 5 "Сумма операции, пенеобразующая").

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган разделив в расчете пеней суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком по декларациям по ставке 0% и 18%, тем самым, установил различный режим исчисления недоимки по каждой ставке налога. Соглашаясь с данным доводом суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не может принять во внимание довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что суд первой инстанции не определился в позиции об отражении сумм НДС, поскольку данный довод не основан на законе, т.к суд первой инстанции правомерно исходил из того, что. в соответствии с гл. 21 НК РФ НДС является единым налогом, и наличие переплаты в целом по налогу должно исключать начисление пени.

В соответствии с ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Следовательно, основанием для начисления пеней является неисполнение налогоплательщиком обязанности по уплате налога в установленный срок.

Из материалов дела видно, что в целях установления факта наличия либо отсутствия задолженности заявителя перед федеральным бюджетом суд первой инстанции неоднократно назначал двухстороннюю сверку расчетов (определения от 15.01.2008г., от 05.02.2008г., от 04.03.2008г.). На момент рассмотрения дела в суде первой инстанции сверка расчетов не была завершена. Налоговый орган пояснил невозможность проведения сверки тем, что необходимо вносить изменения в программу, при помощи которой ведется лицевой счет и расчет пеней.

Суд апелляционной инстанции также назначил проведение сторонами двусторонней сверки расчётов, однако двухсторонний акт сверки расчётов составлен сторонами не был и каждая из сторон представила в материалы дела дополнительные доказательства( в том числе расчёты налогового органа и налогоплательщика),анализ которых позволил суду апелляционной инстанции установить следующие обстоятельства.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что требование заявителя не может быть удовлетворено в полном объеме, поскольку сумма в 4 710 608,49 руб. была возвращена на расчетный счет заявителя. Ответчик в суде апелляционной инстанции просил приобщить к материалам дела извещение о возврате суммы пени в размере 4 710 608,49 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции ,согласно предоставленным расчетам Заявитель подтвердил, что на текущий момент Ответчик обязан вернуть сумму незаконно зачтенных пени в размере 10 434 570,49 ,т.е в меньшем, чем заявлено в первоначальном требовании.

Заявитель не заявлял подобного ходатайства в суде первой инстанции, поскольку сумма начисления в размере 2 162 734,29 руб. и сумма возврата в размере 4 710 608,49 могли быть идентифицированы только при наличии одного дела по признанию незаконным доначисления и зачета пени в производстве суда. При наличии нескольких судебных разбирательств сумма возврата в размере 4 710 608,49 могла быть отнесена к любому из них (о чем и заявлял налоговый орган ходатайства по обоим делам). Поскольку сумма в 7,036,830.05 была возвращена налогоплательщику только 23.05.2008 г. и дело N А40-54797/07-4-329 было прекращено в связи с отказом от исковых требований в связи с добровольным исполнением, то данная сумма (4,710,608.49 руб.) могла быть отнесена к текущему делу только после 05 июня 2008 г. (дата вынесения Определения о прекращении производства по делу)

В заседании суда апелляционной инстанции, в соответствии с п. 2 ст. 49 АПК РФ ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" отказался от ранее заявленных требований к МРИ ФНС РФ по КН N 4 в части признания недействительным Решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам о зачете от N1117 от 17.10.2007 г. (поименованного в извещении N 11-09/15285 от 23.10.07) на сумму 2 547 874,20 руб.

Поскольку отказ от заявленных требований соответствует закону и не нарушает права и интересы других лиц, суд апелляционной инстанции принимает данный отказ заявителя от заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ.

Таким образом, Заявитель просит вернуть на расчетный счет сумму в 10 434 570,49 руб.

Данная сумма образовалась в результате следующего:

25.10.2007 г. Налоговым органом был предоставлен расчет о начислении пени в размере 7 036 830,05 руб. за период 21.07.2005-21.01.2007 г.

16.11.2007 г. Налоговым органом был предоставлен расчет о начислении пени в размере 20 019 274,74 руб. за период 22.04.2005-19.02.2007 г.

Суммы начисленных пени в размере 7 036 830,05 руб. и 12 982 444, 69 руб. (спорная сумма по настоящему делу) в сумме образуют 20 019 274,74 руб.

Пени в размере 7 036 830,05 руб. и 12 982 444, 69 руб. были зачтены в счет текущей переплаты налогоплательщика (Изв. о Зачете N 1081 от 27.09.07) и (Изв. о Зачете N 1117 от 17.10.07) соответственно.

Согласно Изв. о Зачете N 1355 от 25.01.2008 налогоплательщику были начислены и зачтены в счет текущей переплаты суммы пени в размере 2 162 734,29 руб. Таким образом, общая сумма начисленных и зачтенных пени составила 22 182 009,03 руб.

23.03.2008 г. (п/п N 733) налогоплательщику была возвращена на расчетный счет часть ранее зачтенных пени в размере 4 710 608,49 (Изв. N148 от 20.03.2008 о возврате)

23.05.2008 г. (п/п N 797) налогоплательщику была возвращена на расчетный счет часть ранее зачтенных пени в размере 7 036 830,05 руб.

Таким образом, на дату рассмотрения дела налогоплательщику не возвращено из ранее зачтенных сумм пени денежные средства в размере 10 434 570,49 руб.

Согласно новому расчету пени, предоставленному налоговым органом 02.06.2008 г. за период 21.05.2005-19.10.2006 сумма начисленных пени составляет 9 576 798,5 руб.

Разница между начисленными по данному расчету пени и возвращенными налогоплательщику составляет 857 771,93 руб.

Таким образом, налогоплательщик оспаривает ту сумму пени, которая была начислена, зачтена в счет переплаты, но не возвращена на расчетный счет налогоплательщика, которая составляет 10 434 570,49 руб.

Документ

Сумма начисл. пени

Период для начисления

Примечание

Начислено пени

20,019,274.74

22.04.2005-19.02.2007

в том числе

Начислено пени

7,036,830.05

21.07.2005-21.01.2007

Изв.о Зачете N 1081 от 27.09.07

-7,036,830.05

Начислено пени

12,982,444.69

22.04.2005-19.02.2007

Изв.о Зачете N 1117 от 17.10.07

-12,982,444.69

Начислено пени

2,162,734.29

Изв.о Зачете N 1355 от 25.01.2008

-2,162,734.29

Всего начислено пени

22,182,009.03

Всего зачтено из налога

-22,182,009.03

Изв. N 148 от 20.03.2008 о возврате

4,710,608.49

п/п 733 от 24.03.08 г.

Изв. N 42 от 22.05.2008 о возврате

7,036,830.05

п/п 797 от 23.05.2008

Остаток невозвращенной суммы пени

10 434 570,49

В суде апелляционной инстанции заявитель пояснил суду следующие обстоятельства.

ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" в сентябре 2007 года предоставило в налоговый орган

уточненные декларации по НДС 0% за налоговые периоды с января 2004 года по ноябрь 2005 года, в соответствии с которыми уменьшило налог, подлежащий возврату из бюджета на общую сумму 184 750 904,00 руб. Указанная сумма НДС ранее была возвращена налогоплательщику налоговым органом из бюджета.

Таким образом, заявитель при отсутствии требования со стороны налогового органа, добровольно принял решение об уменьшении суммы возмещения за 2004-2005 г.

Согласно п. 2 ст. 11 НК РФ недоимка представляет собой сумму налога, не уплаченную в установленный законодательством о налогах и сборах срок. Таким образом, недоимка возникает в случае, если на момент неуплаты у налогоплательщика имелась обязанность по уплате, предусмотренная законодательством. Такой обязанности у налогоплательщика не имелось по следующим причинам:

- Налоговым органом в результате проведения камеральных проверок о правомерности применения ставки 0% сумма возмещения в 2004-2005 гг. была подтверждена полностью;

- Налогоплательщик, являясь, экспортером имел постоянную переплату по налогу, таким образом, сумма к уплате по декларации 18% была несоизмеримо меньше суммы к возмещению. В уточненных декларациях налогоплательщик откорректировал декларации по ставке 0%, что не привело к доначислению налога по декларации 18%. Таким образом, даже в случае подачи первоначальных декларации по ставке 0% в 2004-2005 гг., уменьшенных на сумму налога, скорректированную позднее, обязанность по уплате налога у заявителя не возникла.

В соответствии с ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Следовательно, основанием для начисления пени является неисполнение налогоплательщиком обязанности по уплате налога в установленный срок. Согласно п. 4 ст. 75 НК РФ пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Таким образом, как основание для начисления пени, так и размер пени непосредственно связаны с суммой недоимки.

При отсутствии недоимки пеня начисление пени противоречит нормам НК РФ.

Согласно п. 5 ст. 176 НК РФ (абз. 8 п. 4 в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) в случае, если налоговым органом принято решение о возмещении, при наличии недоимки по налогу, образовавшейся в период между датой подачи декларации и датой возмещения соответствующих сумм и не превышающей сумму, подлежащую возмещению по решению налогового органа, пеня на сумму недоимки не начисляется.

Данная норма не определяет, к какой именно налоговой декларации (первоначальной, уточненной) она применима. Таким образом, поскольку уточненная декларация корректирует период первоначальной декларации, в котором у налогоплательщика имелась постоянная переплата (что также подтверждается и налоговым органом в предоставленном им суду апелляционной инстанции расчете пени), то, даже в случае образовавшейся недоимки за данный период пени налоговый орган в силу прямого указания НК РФ начислять не вправе, о чем сделал правильный вывод суд первой инстанции. Таким образом, довод налогового органа о возврате подтвержденных к возмещению сумм за 2004-2005 г. для применения п. 5 ст. 176 не имеет правового значения.

Из материалов дела следует, что 28.09.2007 года ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" подало уточненные декларации по НДС за период январь 2004 г. - декабрь 2006 г., в которых заявило право на возмещение по контрагенту ОАО РАО "ЕЭС России" (Заявление N ИР/07/23/422 от 28.09.2007 г.)

Налоговым органом извещениями о принятых решениях N 16-11/00375 от 18.01.2008 подтверждено право налогоплательщика на возмещение за период сентябрь 2004-декабрь 2004 г., январь 2005- декабрь 2005 г. (кроме августа 2005 г.) на общую сумму 157 406 588 руб.; извещением N 16-11/00461 от 21.01.2008 г. подтверждено право на возмещение за периоды август 2005 г., май, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 на общую сумму 67 755 914, 32 руб.

Налогоплательщик заявлениями N ИР/07/23/14 от 21.01.2008 г. и N ИР/07/23/37 от 30.01.2008 г. просил вернуть сумму налога на расчетный счет. Данные суммы возвращены.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя о том, что несмотря на тот факт, что суммы, увеличивающие размер возмещения за 2004-2005 гг. были подтверждены налоговым органом после вынесения решения о зачете N 1117 от 17.10.07 г. налоговый орган должен был учесть данные уточненные декларации, поскольку они корректируют тот же спорный период начисления пени.

декларация по НДС

Сумма по декл.0% Ут .по РАО ЕЭС (к возмещению из бюджета)

Сумма по декл.18% ут.по РАО ЕЭС (к возмещению из бюджета)

Общая сумма НДС по ут.декл-ям по РАО ЕЭС (к возмещ.из бюдж.)

сумма по декл. ут.по ФСК (к возврату в бюджет)

Сальдо ("+" К возмещению, "-" к доплате)

Январь 2004

-

-

февраль 2004

-

0.00

март 2004

0.00

Апрель 2004

-13,454,510.00

-13,454,510.00

Май 2004

-5,226,953.00

-18,681,463.00

Июнь 2004

-4,482,483.00

-23,163,946.00

Июль 2004

-2,225,103.00

-25,389,049.00

Август 2004

-5,261,380.00

-30,650,429.00

Сентябрь 2004

3,375,660.85

2,258,927.00

5,634,587.85

-2,839,404.00

-27,855,245.15

Октябрь 2004

5,462,793.15

122,802.00

5,585,595.15

-5,261,273.00

-27,530,923.00

Ноябрь 2004

5,593,631.17

3,755,617.00

9,349,248.17

-5,331,422.00

-23,513,096.83

Декабрь 2004

5,038,086.31

3,449,086.00

8,487,172.31

-4,566,011.00

-19,591,935.52

Итого по ут. декларациям за 2004 г.

19,470,171.48

9,586,432.00

29,056,603.48

-48,648,539.00

-19,591,935.52

Январь 2005

2,564,438.91

2,728,239.00

5,292,677.91

-2,484,790.00

-16,784,047.61

Февраль 2005

8,999,180.18

1,522.00

9,000,702.18

-2,547,025.00

-10,330,370.43

Март 2005

17,404,709.84

1,185.00

17,405,894.84

-23,701,281.00

-16,625,756.59

Апрель 2005

8,587,505.02

8,587,505.02

-10,220,026.00

-18,258,277.57

Май 2005

11,469,416.61

11,469,416.61

-11,971,583.00

-18,760,443.95

Июнь 2005

10,295,922.03

10,295,922.03

-10,716,281.00

-19,180,802.92

Июль 2005

13,319,521.25

13,319,521.25

-13,799,119.00

-19,660,400.67

Август 2005

6,368,271.80

6,368,271.80

-6,646,412.00

-19,938,540.87

Сентябрь 2005

17,402,331.63

17,402,331.63

-18,360,972.00

-20,897,181.24

Октябрь 2005

14,751,004.34

14,751,004.34

-16,753,413.00

-22,899,589.90

Ноябрь 2005

17,173,128.53

17,173,128.53

-18,902,798.00

-24,629,259.37

Декабрь 2005

18,244,646.22

18,244,646.22

-6,384,613.14

Итого по ут.декларациям за 2005 г.

146,580,076.38

2,730,946.00

149,311,022.38

136,103,700.00

13,207,322.38

Итого по ут.декларациям за 2004 г. И 2005 г.

166,050,247.86

12,317,378.00

178,367,625.86

184,752,239.00

-6,384,613.14

Заявитель пояснил суду апелляционной инстанции, что данный расчет подготовлен без учета разницы отражения сумм возвратов/зачетов в расчете налогового органа и фактического возврата денежных сумм на расчетный счет налогоплательщика.

Кроме того, оспаривая неправомерно начисление налоговым органом сумм пени не только по существу ,но и по размеру, налогоплательщик указал на неправильное отражение даты возврата подтвержденного решением налогового органа возмещения и фактического поступления поименованных денежных средств на расчетный счет заявителя, что привело к неверному исчислению пени, проиллюстрированное в Таблицах 1-3,составленных на основании анализа расчёта налогового органа, представленного в материалы дела.

Согласно Таблице N 1 (строка 5) сумма, заявленная налогоплательщиком к возмещению по первоначальной декларации за март 2005 г. составляет 242 007 127,00 руб. Данная сумма была скорректирована путем подачи уточненной декларации на 23 701 281,00 руб. Ответчик на л. 7 расчета отразил сумму уменьшения на дату первоначальной декларации, т.е. 20.04.2005 г. Согласно п. 5 ст. 176 НК РФ в случае, если налоговый орган принял решение о возмещении суммы налога при наличии недоимки по налогу, образовавшейся в период между датой подачи декларации и датой возмещения соответствующих сумм и не превышающей сумму, подлежащую возмещению по решению налогового органа, пени на сумму недоимки не начисляются. Таким образом, на период с даты подачи декларации до даты возврата денежных средств данная сумма является переплатой налогоплательщика. Возврат суммы 242 007 127,00 руб. был произведен только 02.09.2005 г. Таким образом, за этот период пени начисляться не должны.

Таблица N 2 иллюстрирует, что решение о возмещении 242 007 127,00 руб. было вынесено 20.07.2005 г. (отражено на стр. 16 расчета Ответчика). Фактический возврат осуществлен 02.09.2005 г. Инспекцией также был доначислен налог за март 2005 г. в сумме 55 537 445,00. Впоследствии налогоплательщик оспорил данное решение в суде. Возвращена данная сумма была 31.03.2006 г. (стр. 28 расчета Ответчика)

В Таблице N 3 указаны периоды начисления пени. Так, за период с 21.05.2005 г. по 24.05.2005 г. Ответчиком были начислены пени в размере 13 969 056,13 руб. Однако в данный период в бюджете находилось сумма, в дальнейшем подтвержденная инспекцией и возвращенная налогоплательщику в размере 284 571 798,82 (часть этой суммы в размере 23 701 281,00 по декларации за март 2005 г.).

Исходя из правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 04.07.2002 N 202-0, пеня по своей правовой природе является компенсацией потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в установленный срок. Таким образом, моментом начала исчисления пени является дата, когда в распоряжении бюджета не находилась сумма, на которую налогоплательщик имеет право. переплата представляет собой денежные средства, находящиеся в бюджете, превышающие имеющуюся недоимку на каждую конкретную дату. Следовательно, бюджет перестает пользоваться денежными средствами налогоплательщика только с даты перечисления их на расчетный счет налогоплательщика, и не ранее. Ответчик же посчитал, что возврат денежных средств по НДС правомерно отражать по дате решения о возврате, независимо от того, когда действительно денежные средства поступили к налогоплательщику. Данную позицию Ответчик изложил в Письме от 26.05.2008 г. N 06-11/08857 на запрос Заявителя N ИР/07/23/164 от 23.04.2008 г.

Более того, налоговый орган отражает в расчете сумму, на которую заявитель уменьшил размер возмещенного налога по уточненным декларациям на дату подачи первоначальной декларации, несмотря на то, что подтвержденным к возмещению налогом по первоначальной декларации налоговый орган еще пользуется продолжительный период времени. Таким образом, за тот период, когда по первоначальной декларации денежные средства еще не возвращены, а находятся в распоряжении бюджета налоговый орган начисляет пени, что прямо противоречит п. 5 ст. 176НКРФ.

Исходя из изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, соглашается с доводом налогоплательщика о том, что при отражении инспекцией суммы по уточненной декларации на дату возврата денежных средств по первоначальной декларации за тот же период недоимки не возникает даже без учета уточненных декларации по контрагенту РАО ЕЭС, увеличивающих сумму возмещения за спорный период.

Таким образом, в случае соблюдения ст. 75, п. 5 ст. 176 НК РФ, согласно которым законодательство требует начисления пени только при наличии недоимки, т.е. с даты, когда бюджет перечислил все денежные средства, причитающиеся налогоплательщику, пени у Заявителя не образуются.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Налоговый орган не доказал наличие недоимки у заявителя на момент рассмотрения спора.

Согласно п. 4 ст. 75 НК РФ пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Таким образом, основания для начисления пени и размер пени непосредственно связаны с суммой недоимки.

Данная позиция подтверждается п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, в соответствии с которым пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, т.е. не уплаченной в установленный законом срок суммы налога.

Исходя из правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 04.07.2002 N 202-0, пеня по своей правовой природе является компенсацией потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в установленный срок.

В связи с отсутствием недоимки по НДС на протяжении всего рассматриваемого периода суд считает действия налогового органа по исчислению пеней неправомерными.

Кроме того, согласно п. 5 ст. 176 НК РФ в случае, если налоговый орган принял решение о возмещении суммы налога (полностью или частично) при наличии недоимки по налогу, образовавшейся в период между датой подачи декларации и датой возмещения соответствующих сумм и не превышающей сумму, подлежащую возмещению по решению налогового органа, пени на сумму недоимки не начисляются.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган неправомерно произвел начисление пеней по НДС при наличии переплаты по данному налогу. На момент вынесения ответчиком оспариваемого решения о зачете у заявителя отсутствовала недоимка по пени по НДС в размере10 434 570,49 руб.( с учётом ходатайства заявителя об отказе от заявленных требований).

Следовательно, при наличии переплаты и заявления налогоплательщика о возврате налога, налоговый орган неправомерно произвел зачет переплаты в счет уплаты пени по НДС.

Решение о зачете от 23.10.2007г. N 1117 не соответствует требованиям ст.ст.75, 78 АПК РФ, нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должн содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

На основании ч.4 ст.201 АПК РФ суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение о зачёте от 17.10.2007 г. N 1117 в части суммы пени по НДС в размере 10 434 570,49 рублей и в части требований об обязании МИФНС N 4 по крупнейшим налогоплательщикам устранить допущенное нарушение прав ОАО "Интер РАО ЕЭС" о возврате из Федерального бюджета на расчётный счёт ОАО "Интер РАО ЕЭС" суммы в размере 10 434 570,49 рублей.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями ст. ст. 48, 49, 62, 110, 150, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену в порядке ст. 48 АПК РФ, заменить ЗАО "Интер РАО ЕЭС" на ОАО "Интер РАО ЕЭС".

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2008 по делу N А40-66321/07-129-393 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения требований ОАО "ИнтерРАО ЕЭС" к МИФНС N 4 по крупнейшим налогоплательщикам о признании недействительным решения о зачёте от 17.10.2007 г. N 1117 в части суммы пени по НДС в размере 2 547 874,20 рублей и в части требований об обязании МИФНС N 4 по крупнейшим налогоплательщикам устранить допущенное нарушение прав ОАО "Интер РАО ЕЭС" о возврате из Федерального бюджета на расчётный счёт ОАО "Интер РАО ЕЭС" суммы в размере 2 547 874,20 рублей.

Принять отказ ОАО "Интер РАО ЕЭС" от заявленных к МИФНС N 4 по крупнейшим налогоплательщикам требований о признании недействительным решения о зачёте от 17.10.2007 г. N 1117 в части суммы пени по НДС в размере 2 547 874,20 рублей и в части требований об обязании МИФНС N 4 по крупнейшим налогоплательщикам устранить допущенное нарушение прав ОАО "Интер РАО ЕЭС" о возврате из Федерального бюджета на расчётный счёт ОАО"Интер РАО ЕЭС" суммы в размере 2 547 874,20 рублей.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев