Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2008 г. N 09АП-7447/2008

г. Москва

07 июля 2008 г.

Дело N А40-13741/08-118-57

Резолютивная часть постановления объявлена 30.06.2008г.

Мотивированное постановление изготовлено 07.07.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кораблевой М.С.

Судей Седова С.П., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной

Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2008 г.

по делу N А40-13741/08-118-57, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по иску (заявлению) ОАО "Туапсинский морской торговый порт"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Синицын С.А., по доверенности N 27/ОПР-886 от 26.12.2007 г.,

от ответчика (заинтересованного лица): Иванцов А.В., по доверенности N 57-04-5/3 от 25.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Туапсинский морской торговый порт" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - Налоговый орган, Инспекция) с заявлением о признании недействительным решения N57-12/228751 от 11.03.2008г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пункта 3.1 в части начисления недоимки по НДС на сумму 108 293 126 руб. (подпункт 4); в части начисления недоимки по налогу на прибыль на сумму 2 159 868 руб., в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет на сумму 520 218,22 руб. (подпункт 1), зачисляемого в бюджет субъекта РФ на сумму 1 553 321,74 руб. (подпункт 2), зачисляемому в местный бюджет на сумму 86 328,04 руб. (подпункт 3); подпункты 1, 2, 3 пункта 1 о начислении штрафа по п.1 статьи 122 НК РФ за не полную уплату налога в соответствующей части; подпункт 4 пункта 2 Решения о начислении пени по НДС в соответствующей части; подпункты 1,2,3 пункта 2 Решения о начислении пени по налогу на прибыль в соответствующей части.

Решением суда от 04.05.2008г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт налогового органа не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

Налоговый орган не согласился с принятым решением суда и обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении требований Заявителя в полном объеме, указывая на то, что действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Общество в письменных пояснениях по делу и его представитель в ходе судебного заседания просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В обоснование своих возражений ссылается на следующие обстоятельства: на правомерное применение положения п.п.23 п.2 ст.149 НК РФ в отношении услуг по швартованию и буксировке, оказанным морским судам, в морском порту; налоговой ставки 0 процентов при оказании услуг по перегрузке нефтепродуктов, поскольку вывезенный за пределы РФ товар был помещен под таможенный режим экспорта; предоставление всех необходимых документов, соответствующих требованиям ст.165 НК РФ, а также на те обстоятельства, что Инспекция не доказала факт недобросовестности контрагента ООО "ЮКОС Экспорт Трейд".

Коме того, Заявитель считает необоснованными ссылки Инспекции на решения Арбитражного суда г.Москвы от 26.05.2004г., 23.12.2004г., 23.12.2004г., поскольку стороной по указанным делам являлось ОАО Нефтяная компания "ЮКОС".

В ходе судебного заседания представитель Налогового органа поддержал апелляционную жалобу и подтвердил изложенные в ней доводы, представитель налогоплательщика поддержал возражения, изложенные в письменных пояснениях.

Законность и обоснованность судебного акта проверены апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в период с 09.07.2007г. по 09.11.2007г. Налоговым органом на основании Решения N 57-12/27 от 02.07.2007г. была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г., результаты которой отражены в акте налоговой проверки N 57-12/228750 от 28.12.2007г., на который заявителем 16.01.2008г. были поданы соответствующие возражения N27/ОПР-014, полученные Инспекцией 23.01.2008г.

Инспекцией по результатам рассмотрения акта налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений на акт налоговой проверки было вынесено Решение N 57-12/228751 от 11.03.2008 г. "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Согласно названному решению Общество было привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 11 806 553 руб., доначислены налог на прибыль, НДС, налог на имущество, НДФЛ, транспортный налог на общую сумму 120 087 713 руб., начислены пени по указанным налогам в сумме 26654801 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, оценив по правилам, предусмотренным ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции отмене, либо изменению не подлежит по следующим основаниям.

По пункту 2.2 решения.

ОАО "Туапсинский морской торговый порт" в соответствии с положениями Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее - КТМ РФ) осуществляет свою деятельность в федеральном морском порту Туапсе.

Основным видом деятельности Заявителя является оказание услуг морских портов.

В соответствии с положениями Кодекса торгового мореплавания РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) портом признается комплекс сооружений, расположенных на специально отведенных территории и акватории и предназначенных для обслуживания судов, используемых в целях торгового мореплавания, обслуживания пассажиров, осуществления операций с грузами и других услуг, обычно оказываемых в морском торговом порту.

В морских портах применяются "Общие правила плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним", а также обязательные постановления (статья 89 КТМ, статьи 5, 14 Федерального закона N 261-ФЗ от 08.11.2007г.) по конкретному морскому порту. В морскому порту Туапсе действуют "Обязательные постановления Морской администрации порта Туапсе", являющиеся приложением к Общим правилам.

Согласно Обязательным постановлениям морской порт Туапсе имеет внешнюю (якорные стоянки для иностранных и российских судов) и внутреннюю акватории, в зоне которых плавание попадает под действие обязательных постановлений.

В силу Разделов 2.2 и 2.3 Обязательных постановлений на акватории порта Туапсе лоцманская проводка и буксировка в портовых водах/буксирное обеспечение при швартовых операциях, перетяжках и перестановках судов в порту являются обязательными.

Лоцманскую проводку судов в порту Туапсе осуществляет специализированная лоцманская организация, а буксировку в портовых водах (буксирное обеспечение) при швартовке судов - Заявитель.

Данная буксировочная деятельность является лицензируемой в соответствии с требованиями Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001г. "О лицензировании отдельных видов деятельности", в связи с чем, указанную деятельность налогоплательщик осуществляет на основании лицензии Министерства транспорта РФ серии МТ 1003 N 017771, срок действия которой установлен до 01.01.2008г.

Согласно Приказу Министерства транспорта РФ N 61 от 25.07.1994г. "Об утверждении Инструкции по лицензированию перевозочной, транспортно-экспедиторской, брокерской и другой деятельности, связанной с осуществлением транспортного процесса транспорте в Российской Федерации" (зарегистрирован в Минюсте РФ 12.08.1994г. N 660) агентское обслуживание судов - вид деятельности, осуществляемый юридическими и физическими лицами (судовыми агентами) с целью представления в качестве доверенного лица интересов судна, совершения по поручению другого лица (принципала), от его имени и в его интересах определенных действий по организации и координации всех операций по обеспечению судна, техническому и эксплуатационному обеспечению рейса, в т.ч. по оформлению различных документов (информационных, снабженческих, юридических, финансовых и т.д.) выполняемых до прихода судна в порт, при его нахождении в порту, при выходе судна из порта и после выхода его из порта.

Описание данного вида деятельности раскрывает содержание фактических действий морского агента в положениях Главы XIII КТМ РФ "Договор морского агентирования", поименованных там как "юридические и иные действия", и полностью корреспондируется с положениями ст. 237 КТМ РФ "Права и обязанности морского агента".

В то же время, деятельность по осуществлению буксировок морским транспортом - вид деятельности, осуществляемый юридическими или физическими лицами с использованием собственных или арендованных судов (специализированных судов-буксировщиков, ледоколов, грузовых судов) по принятой на морском транспорте технологии буксировки (методом толкания, буксирования на коротком или длинном буксире и т.д.) с целью доставки несамоходных или потерявших ход судов и иных плавучих объектов в порт (пункт) назначения, а также для выполнения маневровых работ в портах и на подходах к ним. Буксируемые суда (плавучие объекты) должны доставляться в порт (пункт) назначения (перемещаться при выполнении маневровых работ) своевременно (в сроки, установленные договором морской буксировки или графиком работ) и сохранно.

По договору буксировки владелец одного судна обязуется за вознаграждение буксировать другое судно или иной плавучий объект на определенное расстояние (морская буксировка) либо для выполнения маневров на акватории порта, в том числе для ввода судна или иного плавучего объекта в порт либо вывода их из порта (портовая буксировка).

Как установлено требованиями части 2 ст. 227 КТМ РФ, договор портовой буксировки может быть заключен в устной форме. Данное правило (заключение договора портовой буксировки в устной форме) используется в ОАО "ТМТП" и морском порту Туапсе как сложившийся обычай, поскольку ни "Сводом обычаев ОАО "ТМТП", ни "Сводом обычаев морского порта Туапсе" заключение договора портовой буксировки в письменной форме не предусмотрено.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод Налогового органа о том, что операции Заявителя по реализации услуг на территории порта подлежат налогообложению по налоговой ставке 18 процентов, поскольку деятельность Общества осуществляется по договору портовой буксировки, предусмотренному положениями КТМ РФ, и не имеет отношения к агентской деятельности.

По данному договору выступают судовладельцы буксирующего и буксируемого судна, а предметом возмездной услуги, оказываемой владельцем буксирующего судна, является оказание услуги буксируемому морскому судну в морском порту путем выполнения маневров (механическое воздействие на вещь) на внешней и внутренней акватории порта для ввода судна или иного плавучего объекта в порт либо вывода их из порта.

Заявки на буксирное обеспечение подаются капитанами судов через агентирующую организацию (пункт 2.3.2 Обязательных постановлений), количество буксиров и их мощность определяется капитаном судна совместно с лоцманом.

Заявки на лоцманское обслуживание подаются капитанами судов через агентирующие организации (пункт 2.2.3 Обязательных постановлений). Прибывший на судно лоцман предъявляет капитану судна лоцманское удостоверение и вручает (пункт 2.2.9 Обязательных постановлений) лоцманскую квитанцию (PILOT'S BILL).

В упомянутой лоцманской квитанции (ст. 95 КТМ РФ) капитаном судна указываются точные данные об осадке, о длине, ширине и вместимости судна, записываются фамилия морского лоцмана, осуществляющего лоцманскую проводку, а также наименования морских буксиров, заказанных капитаном судна для осуществления маневровых работ в порту и на подходах к нему.

После проведения портовой буксировки, постановки судна к причалу или вывода его из порта, капитан буксируемого судна подписывает лоцманскую квитанцию и заверяет ее судовой печатью.

Данная лоцманская квитанция в сложившейся морской практике представляет собой аналог акта выполненных работ, как по договору лоцманской проводки, так и по договору портовой буксировки судна. На основании упомянутой лоцманской квитанции лоцманская организация выставляет морскому агенту счет на оплату услуг лоцмана, а Общество - свой дисбурсментский счет на оплату услуг, оказанных по договору портовой буксировки.

В связи с тем, что Заявитель является субъектом естественных монополий на транспорте, размер стоимости услуг, оказанных Обществом, регулируется соответствующими государственными органами.

Решением Правления N 5/к-1-МП от 30.07.1999г. Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства были утверждены ставки тарифов на услуги, оказываемые Заявителем.

Федеральный антимонопольный орган в Приложении N 1 к данному Решению - "Базовые аккордные ставки и тарифы ОАО "Туапсинский морской торговый порт" установил налогоплательщику предельные тарифы на: оплату швартовщиков, разноски швартовых концов при швартовке, отшвартовке, перетяжке и перешвартовке судов всех групп; плату за работу буксиров при швартовых операциях - (швартовка/отшвартовка) и перестановка судов.

Дисбурсментские счета (счета на расходы по обслуживанию судна, оплачиваемые судовладельцами) выставляются Обществом судовому агенту, который за счет средств судовладельца оплачивает стоимость, как лоцманских, так и швартовых операций, а также сам получает агентское вознаграждение за собственные услуги по договору морского агентирования.

При выставлении счетов за оказанные услуги за работу буксиров при швартовых операциях Заявитель не предъявляет покупателю своих услуг НДС, поскольку в соответствии с п.п.23 п.2 ст. 149 НК РФ, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации работ (услуг, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка.

МНС РФ Письмом от 22.05.2001г. N ВГ-6-03/411@, согласованным с Минтрансом России и Минфином России разъяснило, что при применении ст. 149 НК РФ следует учитывать, что швартовые операции непосредственно связаны с обслуживанием морских судов и судов внутреннего плавания.

Изложенный в Письме ФНС РФ N 05-2-03/165@ от 29.08.2007г. вывод о том, что реализация оказанных российским налогоплательщиком по договору морского агентирования услуг по агентскому обслуживанию российских морских судов, а также иностранных морских судов в период их стоянки в российских портах (с учетом положений пункта 7 статьи 149 НК РФ) подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость на основании пункта 3 статьи 164 Налогового кодекса по налоговой ставке 18 процентов, не распространяется на работы и услуги, оказываемые Обществом по буксирному обеспечению швартовых операций.

С учетом изложенного, выводы налогового органа, изложенные в пункте 2.2 обжалуемого решения, о том, что: ОАО "ТМТП" заключало договоры с организациями агентами на агентское обслуживание судов, при реализации услуг по обслуживанию морских судов налогоплательщик осуществлял деятельность в интересах другого лица по договорам морского агентирования, данные услуги осуществлялись ОАО "ТМТП" в интересах судовладельцев (фрахтователей) на основе договоров агентирования, заключенных между судовладельцами и вышеуказанными организациями агентами, при осуществлении услуг порт действовал в интересах другого юридического лица, несостоятельны.

Также судом первой инстанции правомерно отклонен довод Налогового органа о неправомерности применения налогоплательщиком льготы, предусмотренной п.п. 23 п.2 ст. 149 НК РФ, при налогообложении по НДС оказываемых Обществом услуг по транспортной доставке представителей портовых властей к борту и от борта судна.

В соответствии с пп.23 п.2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - НК РФ) не подлежит налогообложению НДС реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации работ (услуг, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка.

При этом согласно п.7 ст. 149 НК РФ освобождение от налогообложения НДС в соответствии с положениями этой статьи не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров.

В силу пункта 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В соответствии со статьей 232 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации по договору морского агентирования морской агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет судовладельца юридические и иные действия от своего имени или от имени судовладельца в определенном порту или на определенной территории.

Из совокупности вышеназванных норм следует, что налогом на добавленную стоимость по ставке 18 процентов подлежат обложению деятельность организаций - агентов, поскольку именно ими осуществляется предпринимательская деятельность в интересах другого лица (судовладельца) на основе агентских договоров.

Деятельность Заявителя соответствует определению деятельности, установленному подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ - реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации работ (услуг, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка, соответственно подлежит освобождению от налогообложения.

По пункту 1.8 решения.

Поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерном применении налогоплательщиком п.п. 23 п.2 ст. 149 НК РФ в отношении реализации услуг по швартованию и буксировке, оказанным морским судам в морских портах, соответственно необоснован вывод Инспекции, изложенный в Пункте 1.8 обжалуемого Решения о занижении налогоплательщиком в проверяемый период 2004-2005 годов налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 8 999 450 руб., завышении расходов, связанных с производством и реализацией продукции (работ, услуг) на сумму не возмещаемого налога на добавленную стоимость.

Следовательно, доначисление Налоговым органом налога на прибыль в размере 2 159 868 руб.. являющееся производным из доначисления налога на добавленную стоимость в пункте 2.2 обжалуемого Решения, также является неправомерным.

По пункту 2.5 решения.

Налоговый орган доначислил Обществу налог на добавленную стоимость на общую сумму 18 190 486 руб.: за 2004 год 15 389 912 руб., за 2005 год - 2 800 574 руб., применив налоговую ставку 18 процентов к работам (услугам), оказываемым Обществом организациям, в том числе ООО "ЮКОС Экспорт Трейд", перемещающим товары за пределы таможенной территории Российской Федерации.

Инспекция в обжалуемом решении указала, что предоставление полного пакета документов, соответствующих требованиям ст. 165 НК РФ, не влечет автоматического применения налоговой ставки 0 процентов - это является лишь условием. При решении вопроса о применении налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов учитываются результаты проведенных встречных проверок о достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий с целью установления факта осуществления экспортных операций, выполнения безусловной обязанности поставщиком уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Таким образом, для подтверждения применения ставки 0 процентов при погрузке и перегрузке вывозимых за пределы РФ товаров, помимо документов, установленных ст. 165 НК РФ, необходимо наличие факта экспорта товара российской организацией.

Судом первой инстанции правильно отклонен указанный довод Налогового органа, поскольку ООО "ЮКОС Экспорт Трейд" не являлось по отношению к Заявителю поставщиком, а выступало покупателем работ и услуг Общества.

Обществом выставлены счета-фактуры, выставленные в адрес ООО "ЮКОС Экспорт Трейд" за оказанные услуги, полный перечень которых содержится в Приложении 3.21/1 к Акту выездной налоговой проверки.

Согласно статье 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) продавец обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога, исчисляемого как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных цен товаров (работ, услуг).

В соответствии с Письмом Федеральной налоговой службы N ММ-6-03/18@ от 13 января 2006 года, "при выполнении работ (оказании услуг), подлежащих налогообложению по ставке 0 процентов в случае указания в счете-фактуре налоговой ставки, не соответствующей размеру налоговой ставки, установленной подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, данный счет фактура является не соответствующим требованиям подпунктов 10 и 11 пункта 5 статьи 169 Кодекса, и, следовательно, не может являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету".

Исходя из правовой позиции, изложенной постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 4364/06 от 09.06.2006г., налогоплательщик, оказывающий услуги по перевозке товаров, вывозимых за пределы территории Российской Федерации, не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога. Применение перевозчиком и предъявление к оплате экспортеру налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов дополнительно к цене оказываемых услуг на основании статьи 168 Кодекса противоречит принципу равенства налогообложения, так как допускает возможность произвольного применения положения подпункта 2 статьи 1 статьи 164 НК РФ плательщиком налога на добавленную стоимость.

Одновременно, в соответствии с Письмом Федеральной налоговой службы N ММ-6-03/18@ от 13 января 2006 года, "применение налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость при оказании услуг по перевозке (транспортировке) товаров, помещенных под таможенный режим экспорта, является не только правом налогоплательщика при условии документального подтверждения, но и обязанностью, установленной статьей 164 Кодекса".

Кроме этого, ВАС РФ в постановлении Президиума N 14227/05 от 4 апреля 2006 г. указал, что "при реализации услуг по транспортировке экспортируемых грузов перевозчик (также как и перегрузчик) дополнительно к цене реализуемых услуг должен предъявить к оплате экспортеру соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, выставив счет-фактуру с указанием надлежащей налоговой ставки - 0 процентов (статьи 168,169 Кодекса)".

Факт экспорта товара Заявитель подтверждает предоставлением копий таможенных деклараций с отметками российского таможенного органа, производившего таможенное оформление вывоза и (или) ввоза товаров, и пограничного таможенного органа, через который товар был вывезен за пределы территории Российской Федерации и (или) ввезен на территорию Российской Федерации.

Довод Инспекции о необоснованном применении налоговой ставки 0 процентов при оказании услуг по перегрузке нефтепродуктов, в связи с налоговой недобросовестностью ОАО "НК ЮКОС", отмечая, при этом, что ООО "ЮКОС Экспорт Трейд" входило в указанный финансовый холдинг, несостоятелен.

Пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 указывает, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Учитывая вышеизложенное и то обстоятельство, что согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Налоговый орган не представил доказательств, опровергающих факт реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности и исполнения своих налоговых обязанностей контрагентом.

Суд апелляционной инстанции не принимает довода Налогового органа о том, что Заявитель не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, не исполняющих своих налоговых обязанностей.

Конституционный суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003г. N 329-О, принятом по заявлению о проверке конституционности положений абзаца первого пункта 4 статьи 176 НК РФ, признал, что истолкование ст.57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п.7 ст.3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены ссылки Инспекции на решения Арбитражного суда г.Москвы от 26.05.2004г., 23.12.2004г., 23.12.2004г., поскольку стороной по указанным делам являлось ОАО Нефтяная компания "ЮКОС" и информации о нарушении контрагентом Заявителя - ООО "ЮКОС Экспорт Трейд" налоговой обязанности в них не содержится.

Более того, ООО "ЮКОС Экспорт Трейд" полностью исполнило свои обязанности по договору, и оплатило стоимость работ (услуг), оказанных Заявителю, а доказательств неполноты, недостоверности и (или) противоречивости таможенных деклараций, подтверждающих факт реального экспорта нефтепродуктов, не имеется.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод Инспекции о том, что не все ГТД содержат отметки о вывозе товара судом, как несоответствующий материалам дела, поскольку представленные в материалы дела ГТД (том 10, л.д. 1-73, 126-150,, том 11, л.д. 3-117, том 12, л.д. 1-83, 19-83, том 2, л.д. 33-130, том 4 л.д. 3-143, том 5, л.д. 3-104, том 7, л.д. 1-14,17-150,, том 6, л.д. 3-128, том 8, л.д. 1-4, 7-72, 75-150, том 9, л.д.1-30, 34-150, том 3, л.д. 1-11, 13-41, 43-51, 53-64, 67-150) содержат все необходимые отметки.

Таким образом, доначисление НДС по налоговой ставке 18 процентов в размере 18 190 486 руб. в отношении реализации, оказанной в 2004-2005гг. ООО "ЮКОС Экспорт Трейд" произведено Налоговым органом неправомерно.

Помимо этого, Налоговый орган сделан необоснованный вывод о том, что ООО "ЮКОС Экспорт Трейд" не могла быть применена налоговая ставка 0 процентов, поскольку в ООО "ЮКОС Экспорт Трейд" за период 2004-2005гг. не заявляло применение налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов по экспорту нефтепродуктов за пределы таможенной территории Российской Федерации, т.к. осуществляло деятельность в рамках договора комиссии от 01.12.2003г. N ЮЭТ/д-004, заключенному с ООО "Энерготрейд".

Решениями, принятыми ИМНС России по Ленинскому району г. Саранска (Республика Мордовия) по результатам проведенных камеральных налоговых проверок налоговых деклараций по НДС по ставке 0 %, собственнику нефтепродуктов - ООО "Энерготрейд" - было отказано в применении налоговой ставки 0 процентов и возмещении НДС при реализации товаров в 2004 году в связи с тем, что указанная организация использовала схемы ухода от налогообложения при реализации на внешнем рынке нефтепродуктов иностранным покупателям.

Доводы Ответчика основаны на отсутствии права на применение налоговой ставки 0 процентов ООО "Энерготрейд" и ОАО "НК Юкос" в связи с созданием последним фиктивных фирм-посредников. Однако решения ИМНС России по Ленинскому району г. Саранска (Республика Мордовия) на которые ссылается Налоговый орган, не содержат вывода об участии в данной схеме ОАО "Туапсинский морской порт" или отсутствия фактического оказания услуг морскими портами (в том числе Заявителем), не установлен факт отсутствия нефтепродуктов.

Также несостоятельны выводы Инспекции о неподтверждении Туапсинской таможней факта вывоза нефтепродуктов, поскольку решения ИМНС России по Ленинскому району г. Саранска не содержат вывода о не вывозе товара, часть решения содержит сведения о не поступлении ответов таможенного органа о вывозе товара.

С учетом, изложенного, вывод Инспекции об отсутствии права Заявителя на применение налоговой ставки 0 процентов по услугам по перегрузке нефтепродуктов, несостоятелен, поскольку факт оказания услуг подтвержден документально.

Также судом первой инстанции правомерно признана необоснованной ссылка Инспекции на постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2004г. N 12073/03 и N 2870/04 от 03.08.2004г., поскольку данные судебные акты указывают на недобросовестность и согласованность незаконных действий поставщиков, производителей и экспортеров, а в данном случае речь идет об услугах по перегрузке экспортируемого товара.

Кроме того, апелляционный суд считает, что в действиях налогоплательщика отсутствуют признаки состава правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, т.к. Налоговый орган не представил доказательств того, что Обществом совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов, в связи с чем, оснований для привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначисления налога и уменьшения суммы налога к возмещению из бюджета не имеется.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако, они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

По правилам ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе взыскивается апелляционным судом с Налогового органа в доход федерального бюджета как со стороны, не в пользу которой принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2008 г. по делу N А40-13741/08-118-57 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

С.П.Седов В.И.Катунов