Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2008 г. N 09АП-6829/2008

г. Москва

Дело N А40-7136/08-75-33

08 июля 2008 г.

N 09АП-6829/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "03" июля 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" июля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Промышленный Альянс "ПРОМЭКСИМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2008г.

по делу N А40-7136/08-75-33, принятое судьей Нагорной А.Н.

по иску (заявлению) ООО "Промышленный Альянс ПРОМЭКСИМ"

к ИФНС России N 2 по г. Москве

о признании незаконными действий,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Колесниченко Т.В. паспорт 4607 340990 выдан 07.06.2006г. по доверенности от 07.12.2007г.;

от ответчика (заинтересованного лица): Кувшинов Д.Ю. удостоверение УР N 412904 по доверенности N б/н от 19.02.2008г.;

УСТАНОВИЛ

ООО "Промышленный Альянс ПРОМЭКСИМ" (налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Москве (налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании незаконными действия налогового органа, выразившиеся в несоблюдении сроков проведения выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика, установленных п. 6 ст. 89, п. 1 ст. 100, п. 6 ст. 101 НК РФ.

Решением суда от 28.04.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с принятым решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и признать незаконными оспариваемые действия налогового органа; указывает, что при вынесении решения суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Налоговым органом представлен отзыв на апелляционную жалобу инспекции, в котором он возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей заявителя, заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что решением налогового органа от 11.04.2007г. N 219 была назначена выездная проверка общества за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. по правильности исчисления и уплаты НДС, налога на имущество, налога на землю, налога на прибыль, налога на рекламу, транспортного налога, налога на операции с ценными бумагами, ЕСН. НДФЛ.

По результатам проведенной проверки составлена справка от 11.04.2007г. N 101, из которой следует, что проверка начата 11.04.2007г. и закончена 11.06.2007г. Выводы инспекции обобщены в акте выездной налоговой проверки N 191 от 10.08.2007г., который получен генеральным директором общества Лобановым О.Г. 26.10.2007г. (согласно отметке на последнем листе).

Общество представило возражения на акт выездной налоговой проверки, которые получены инспекцией и рассмотрены в установленном порядке. По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение от 28.12.2007г. N 322 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 67-103), направленное в адрес общества в установленном порядке (т. 1 л.д. 104).

Заявление общества мотивировано тем, что действия инспекции не соответствуют п. 6 ст. 89, п. 1 ст. 100, п. 6 ст. 101 НК РФ, полагая, что его права нарушены действиями должностных лиц налогового органа, при этом указало на следующие обстоятельства: объяснения лиц, на которые имеются ссылки в акте проверки и решении получены за ее пределами, а именно задолго до ее назначения в период с 17.11.2006г. по 28.12.2006г.; запросы инспекции в банки, на которые имеются ссылки в решении и акте, направлены после ее завершения (24-26.12.2007г.); налоговый орган отказался принять документы заявителя, ссылаясь на завершение проверки.

Оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, апелляционный суд считает доводы инспекции подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В апелляционной жалобе заявитель не соглашается с судом относительно отсутствия нарушений налогового органа законодательно установленного двухмесячного срока проведения выездной налоговой проверки.

Общество указывает, что в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о том, что действия в рамках выездной налоговой проверки проводились задолго до ее формального начала и после ее формального окончания.

С данным доводом суд апелляционной инстанции не соглашается и отклоняет по следующим основаниям.

Подпунктом 8 п. 1 ст. 21 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика присутствовать при проведении выездной налоговой проверки; порядок проведения выездных налоговых проверок и оформления их результатов регламентирован положениями главы 14 НК РФ, тем самым реализация права, предусмотренного подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ осуществляется в формах, предусмотренных главой 14 НК РФ (п. 3 ст. 92 НК РФ - право на участие в проведении осмотра; п. 3 ст. 94 НК РФ - выемка проводится в присутствии лиц, у которых производится выемка документов и предметов).

Согласно п. 1 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа; в случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Пунктом 6 ст. 89 НК РФ установлено, что выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев. В силу п. 8 данной статьи указанный срок исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке; какого-то иного порядка исчисления данного срока законодательство о налогах и сборах не допускает.

Из материалов дела следует, что проверка заявителя была назначена решением от 11.04.2007г. N 219, завершена согласно справке и акту проверки 11.06.2007г., тем самым срок ее проведения, исчисляемый в порядке п. 8 ст. 89 НК РФ, налоговым органом нарушен не был.

Так как ст. 88 НК РФ допускает использование при проведении проверок не только документов, представляемых проверяемым лицом, но и других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа, то довод заявителя о несоблюдении инспекцией срока начала проверки, основанный на датах объяснений лиц, полученных сотрудниками 43 отдела ОРБ N 8 МВД России в период с 17.11.2006г. по 28.12.2006г., суд первой инстанции отклонил правомерно.

Налогоплательщик указывает, что инспекция направляла запросы в банк (имеются ссылки в решении и акте) уже после завершения проверки.

Однако, ст.ст. 93, 93.1 НК РФ не предусмотрена возможность согласования направляемых запросов с проверяемым налогоплательщиком, тем самым сам по себе факт направления запроса о предоставлении сведений права заявителя не нарушает (так как данный запрос направлен не ему и не возлагает на него каких-либо дополнительных обязанностей), факт и правомерность использования полученных данных при принятии решения от 29.12.2007г. N 322 при начислении налогов и привлечении к налоговой ответственности предметом спора по настоящему делу не является.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что судом не исследован вопрос о предоставлении со стороны общества каких-либо документов в рамках выездной налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод заявителя как необоснованный по следующим основаниям.

Письмом от 16.04.2007г. N 189/04-07 общество сообщило в инспекцию, что не имеет возможности предоставить запрашиваемые в соответствии с требованием от 11.04.2007г. N 06-14/09750 документы за период с 2004 по 2006г.г., в связи с утерей их в результате угона автотранспортного средства и в связи с изъятием 31.10.2006г. сотрудниками 43 отдела ОРБ N 8 МВД России.

Данное письмо не содержит указание на принятие обществом мер к восстановлению утраченных документов и заявления в порядке п. 3 ст.93 НК РФ о продлении сроков представления документов.

Общество в силу подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ было обязано в течение четырех лет обеспечить сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а так же уплату (удержание) налогов, было надлежащим образом уведомлено о начале проведения проверки (11.04.2007г.), получило требование налогового органа о предоставлении документов, обязанность по хранению которых возложена на него законом, и знало, что п. 6 ст. 89 НК РФ установлен срок проведения выездной налоговой проверки - 2 месяца.

По истечении срока, установленного п. 6 ст. 89 НК РФ, 14.06.2007г. общество направило в налоговый орган письмо о проведении восстановления утраченных документов, готовности предоставить частично восстановленные документы, и просит продлить срок предоставления финансово-хозяйственных документов. В качестве приложения к данному письму восстановленные документы приложены не были.

Таким образом, в период проведения проверки 11.04.2007г. - 11.06.2007г. документы обществом в налоговый орган представлены не были.

Суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом правомерно установлено, что в производстве Арбитражного суда г. Москвы имеются дела N N 40-0977/08-98-27, А40-15732/08-143-52 по заявлению ООО "Промышленный Альянс "Промэксим" к налоговой инспекции, по которым оспаривается решение от 29.12.2007г. N 322, в том числе и по причине допущенных в ходе проверки процессуальных нарушений, то есть оценка доводов заявителя о нарушении его прав и законных интересов вышеназванным решением, как итоговым документом.

Пунктом 6 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Заявитель считает, что непринятием решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля были нарушены его права.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод заявителя, поскольку из формулировок, использованных законодателем в п. 6 ст. 101 НК РФ следует, что решение вопроса о назначении или неназначении дополнительных мероприятий налогового контроля, является усмотрением налогового органа и зависит от субъективной оценки материалов проверки.

Заявителем не были представлены с возражениями на акт проверки документы, подтверждающие правомерность исчисления налогов, и нуждающиеся в оценке, в связи с чем основания для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля у налогового органа отсутствовали.

Неназначение же дополнительных мероприятий налогового контроля само по себе не может нарушать прав заявителя, так как им не представлялись какие-либо документы, подлежащие проверке ходе дополнительных мероприятий.

Из изложенного следует, что в ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции правомерно установлено, что налоговым органом не было допущено существенных нарушений, предусмотренных п. 14 ст. 100 НК РФ, непосредственно затрагивающих права и законные интересы заявителя, заявителем не представлено доказательств того, что действиями налогового органа были нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2008г. по делу N А40-7136/08-75-33 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

Н.Н. Кольцова С.Н. Крекотнев