Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2008 г. N 09АП-6055/2008

г. Москва

Дело N А40-59578/07-1-402

03 июля 2008 г.

N 09АП-6055/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей А.И.Трубицына, И.В. Разумова

при ведении протокола судебного заседания секретарем В.С.Ереминой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Фирма "Омега-97"

на решение Арбитражного суда г.Москвы

от 01 апреля 2008 г.

по делу N А40-59578/07-1-402

по иску ООО "ЧОП "СВД"

к ООО "Фирма "Омега-97"

о взыскании 279 000 руб.,

и встречному иску о взыскании 103 274 руб. 63 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Мрищук С.А. (доверенность б/н от 14.12.2007 г.)

от ответчика: Иванов Н.В. (доверенность б/н от 13.11.2007 г.)

УСТАНОВИЛ

ООО ЧОП "СВД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Фирма "Омега-97" о взыскании 279 000 руб. долга за оказанные охранные услуги по договору N СБ-0103/59 за период с 01.06.07 г. по 30.06.07 г.

В ходе рассмотрения дела принято встречное исковое заявление о взыскании с ООО ЧОП "СВД" в пользу ООО "Фирма "Омега-97" 103 274, 63 руб. убытков вследствие выявленной по результатам инвентаризации недостачи товарно-материальных ценностей.

Решением суда от 01 апреля 2008 г. первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Суд первой инстанции исходил из наличия в материалах дела доказательств оказания охранных услуг в июне 2007 г. ответчику, отсутствия полномочий у сотрудника истца Карпушкиной С.В. на участие в проведенной ответчиком инвентаризации.

С принятым решением не согласился ответчик и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и постановить по делу новый судебный акт об отказе в первоначальном иске и удовлетворении встречного иска.

По мнению заявителя жалобы, суд положил в основу решения об удовлетворении первоначального иска ненадлежащие доказательства, тогда как факт оказания услуг должен быть подтвержден актом выставления и снятия постов, журналом дежурств (п.п. 2.6., 3.1.12 договора).

Вывод суда о ненадлежащих полномочиях Карпушкиной С.В. не основан на нормах закона.

Истец просит решение суд первой инстанции оставить без изменения по основаниям, изложенным в его мотивировочной части.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 01 апреля 2008 г. подлежащим изменению в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции 01.03.07 г. между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) был заключен договор N СБ-0103/59 (л.д. 6-10 т.1), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанность по охране объектов заказчика и находящихся в них товарно-материальных ценностей в порядке и на условиях, предусмотренных договором. Объектом охраны выступают универсамы заказчика. Местонахождения каждого из охраняемых объектов устанавливается в дополнительных соглашениях. (п.1.1., 1.2. договора).

01.03.2007 г. сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 (л.д. 12, том 1), в соответствии с пунктом 1 которого объектом охраны выступает универсам "Патэрсон" по адресу: г. Москва, ул. Коломенская, дом 7, стр.l.

В соответствии с пунктами 2.2. и 2.4 договора на объект охраны с 01 марта 2007 года выставляются два круглосуточных поста, два дневных поста с 12 часовым графиком работы, (пункт 2 дополнительного соглашения N 1 от 01.03.2007 г.).

Согласно протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 01.03.2007 г, (л.д. 11 том 1), стоимость услуг по охране объекта составляет 75 руб. за один час работы одного охранника (с учетом НДС).

15 апреля 2007 года стороны заключили Дополнительное соглашение N 2, согласно пункта 2 которого в соответствии с п.п. 2.3., 2.4., договора на объект охраны с 15 апреля 2007 г. выставляются дополнительно один круглосуточный пост и два дневных поста с 12 часовым графиком работы (л.д. 13 том 1).

По окончании месяца исполнитель представляет заказчику по каждому из объектов акт сдачи-приемки выполненных работ. Исполнитель на основании подписанного сторонами акта выполненных работ (услуг) выставляет счет заказчику для оплаты оказанных услуг (п. 4.3., 4.4. договора).

Действительно, п.2.6. договора предусмотрено составление акта выставления и снятие постов, который прилагается к настоящему договору.

Доказательств согласования формы такого акта как приложения к договору сторонами в материалы дела не представлено (ст.65 АПК РФ).

Более того, договор N СБ-0103/59 исполнялся с 01 марта 2007 г. ответчиком проведены оплаты по указанному договору за период с 01.03 по 31.05.07 г. в отсутствии актов выставления и снятия дежурств смены, что свидетельствует о недостижении сторонами соглашения о необходимости составления подобных актов как обязательного основания для оплаты оказанных услуг.

Следует отметить, что п.2.6. договора обязанность истца предоставлять акты выставления (снятия) постов ответчику не предусматривает. Отсутствует подобная обязанность и в п.3.1.12 договора в отношении журнала приема-сдачи дежурств, рабочих тетрадей.

В этой связи доводы истца о внутреннем характере указанных документов и их несохранности по причине окончания охраны объекта по договору N СБ-0103/59 от 01.03.07 г. судебная коллегия принимает как обоснованные.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно посчитал доказательствами оказания ответчику услуг в июле 2007 г. уведомление N 64 от 02.07.07 г., зарегистрированое в органах ГЛРР ОВД под N 219/2-3365 от 02.07.2007 г. о снятии объекта с охраны (л.д.62, 63 т.1), акт передачи объекта под охрану ООО ЧОП "Д.И. Транс-СБ" от 01.07.07 г. (л.д.66), приказ о выделении сотрудников для охраны объекта от 01.06.07 г. и график несения службы на июнь 2007 г. (л.д.65, 67) и удовлетворил первоначальный иск в размере 279000 руб. на основании ст.ст. 309, 310, 781 ГК РФ.

Наличие охраны в спорный период следует в том числе и из самого факта подписания сличительных ведомостей по результатам инвентаризации товарно-материальных ценностей N ОФИнв-0014 от 12.06.07 г. сотрудником истца Карпушкиной С.В., находившейся 12 июня 2007 г. на объекте.

Пунтом 5.4. договора установлена ответственность истца перед ответчиком в размере 20% убытков, понесенных ответчиком по итогам инвентаризации отстатков товарно-материальных ценностей, к взысканию которых в сумме 103 274, 63 руб. заявлен встречный иск.

В этом же пункте договора предусмотрена необходимость вручения претензии.

Доказательств составления и вручения претензии в материалы дела не приведено.

Представитель ответчика в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что такие доказательства отсутствуют.

Таким образом, претензионный порядок урегулировании спора, установленный договором N СБ-0103/59 от 01.03.07 г. является не соблюденным, а встречный иск подлежит оставлению без рассмотрения (ч.2 ст.148 АПК РФ).

Госпошлина, уплаченная ответчиком за рассмотрение встречного иска подлежит возврату ответчику из бюджета (ст.333.40 НК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 266-268, ч.3 ст.269, ч.3 ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 01 апреля 2008 г. по делу А40-59578/07-1-402 в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить.

Встречный иск оставить без рассмотрения.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить ООО "Фирма "Омега-97" 4920, 68 руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению от 14.02.2008 N 102 из федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

И.В. Разумов А.И.Трубицын