Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2008 г. N 09АП-6115/2008

Город Москва

07 июля 2008 г.

N 09АП-6115/2008-АК Дело N А40-17733/08-92-213

Резолютивная часть постановления объявлена 30.06.2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 07.07.2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Свиридова В.А.

судей:

Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Журавлевой Е.В.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Лотереи Москвы" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2008А40-17733/08-92-213принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению ОАО "Лотереи Москвы"

к Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Чистяков А.В.по дов. от 16.10.2006г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Лотереи Москвы" (далее акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы (далее Госинспекция) от 26.03.2008г. по делу N 814-ЗУ/9061664-08 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.6.12 КоАП г.Москвы в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб. за использование земельного участка находящегося в собственности г.Москвы без правоустанавливающих документов на землю.

Решением от 28.04.2008г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что Госинспекцией доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения ответчика к административной ответственности в соответствии с КоАП г.Москвы, при этом порядок привлечения заявителя к ответственности не нарушен.

Акционерное общество не согласилось с принятым решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новое решение. Считает, что договор аренды земельного участка не расторгнут в установленном законом порядке. Сослался на отсутствие вины ответчика. Указал, что заявителем согласован перенос павильона в соответствующие новые границы. Полагает, что федеральный закон за подобное правонарушение предусматривает штраф в меньшем размере. Считает, что правонарушение неправильно квалифицировано.

В письменных пояснениях на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что привлечение к ответственности в соответствии с КоАП г.Москвы правомерным. Полагает, что оспариваемое постановление принято Госинспекцией в рамках ее полномочий. Сослался на вину заявителя. Указал на правильную квалификацию правонарушения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Указал, что в действиях заявителя, содержится состав административного правонарушения, выразившегося в использовании земельного участка, находящегося в собственности города Москвы, без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов на землю. Считает, что заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по оформлению земельно-правовых отношений и соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена ответственность.

В судебное заседание не явился представитель заявителя, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснение ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела, Госинспекцией 13.03.2008г. на основании распоряжения на проведение проверки от 11.03.2008г. N 9061664 в присутствии представителя заявителя проведена проверка соблюдения земельного законодательства по адресу: пересечение Севастопольского проспекта и ул.Каховка.

В результате проверки Госинспекцией установлено, что акционерное общество использует земельный участок площадью 13 кв.м. под размещение спортивно-игрового павильона без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов на землю.

Согласно информации ТУ ЮЗАО Департамента земельных ресурсов города Москвы на 13.03.2008 земельно-правовые отношения с акционерным обществом на участок площадью 13 кв.м. по адресу: пересечение Севастопольского проспекта и ул.Каховка в установленном порядке не оформлены.

13.03.2008г. Госинспекцией в присутствии представителя заявителя составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст.6.12 КоАП г.Москвы.

Из материалов дела видно, что 13.03.2008г. Госинспекцией был составлен акт проверки земельного участка, акт обмера площади земельного участка, фототаблица.

В соответствии со ст.6.12 КоАП г.Москвы использование земельного участка, находящегося в собственности города Москвы, без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов на землю, а в случае необходимости - без документов, разрешающих осуществление хозяйственной деятельности, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

26.03.2008г. Госинспекция, рассмотрев материалы административного дела N 814-ЗУ/9061664-08 в отсутствие представителя заявителя вынесла постановление в соответствии с которым общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.6.12 КоАП г.Москвы взыскало штраф в размере 40 000 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно ст.ст.72, 73 Конституции РФ, административное и земельное законодательство находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, и вне пределов ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации субъекты Российской Федерации обладают всей полнотой государственной власти, в том числе осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов.

В соответствии со ст. 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким законом субъекта является Закон города Москвы N 45 от 21.11.2007г. "Кодекс города Москвы об административных правонарушениях", ст.6.12 которого предусматривает административную ответственность за использование без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов на землю, земельного участка, находящегося именно в собственности города Москвы.

Факт использования акционерным обществом указанного земельного участка без правоустанавливающих документов подтверждается актом проверки соблюдения земельного законодательства от 13.03.2008г., актом обмера площади земельного участка от 13.03.2008г., схематическим чертежом земельного участка, фототаблицами, протоколом об административном правонарушении от 13.03.2008 г. N 9061664.

В силу п.10 ст.16.3 КоАП г.Москвы дела об административных правонарушениях, предусмотренных главой 6 Кодекса рассматривает уполномоченный орган исполнительной власти города Москвы по контролю за использованием нежилого фонда и земель.

Таким образом, с учетом пунктов 1.1 и 3.2.3 Положения о Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 22.08.2006 N 602-ПП (далее Положение) суд первой инстанции сделал вывод о том, что протокол составлен, и дело об административном правонарушении рассмотрено должностными лицами Госинспекции в пределах предоставленных им полномочий.

Между тем судом первой инстанции не было учтено следующее.

В силу п.п.9 п.1 ст.1 ЗК РФ разграничение государственной собственности на землю на собственность Российской Федерации, собственность субъектов Российской Федерации и собственность муниципальных образований, согласно которому правовые основы и порядок такого разграничения устанавливаются федеральными законами.

Принцип разграничения государственной собственности на собственность РФ, собственность субъектов РФ и муниципальных образований утверждается в процессе земельной реформы. Это новое положение, требующее раздела государственной и муниципальной земельной собственности и предполагающее комплекс управленческих, в том числе землеустроительных, работ, конечным результатом которых выступает разграничение земельных участков в натуре, определение правового режима этих земель и правового статуса субъектов, обладающих на эти земли определенными правами.

Принятие и взаимодействие актов земельного законодательства основано на нормах Конституции. Согласно ст.72 Конституции земельное законодательство, законодательство о природных ресурсах, равно как и иные отрасли законодательства, упомянутые в этой статье, находятся в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. Согласно ст.76 Конституции устанавливается взаимоотношение нормативных актов. Так, по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ. Федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым в соответствии с ч.1 и 2 ст. 76 Конституции. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным субъектом РФ, действует федеральный закон. В случае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта РФ, изданным в соответствии с ч.4, действует нормативный правовой акт субъекта РФ.

Конституцией и ЗК РФ установлено, какие вопросы должны быть урегулированы на уровне федерального закона. Статья 36 Конституции определяет, что условия и порядок пользования землей определяются на основе федерального закона. Статья 1 ЗК РФ отнесла регулирование значительного числа вопросов к уровню федерального закона. Упомянутой ст.1 ЗК РФ и иными статьями Кодекса определены случаи, когда отношения могут быть урегулированы только на уровне федерального закона.

В соответствии с ч.1 ст.1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу ст.1.3 КоАП РФ к ведению Российской Федерации в области законодательства об административных правонарушениях относится установление общих положений и принципов законодательства об административных правонарушениях, перечня видов административных наказаний и правил их применения, административной ответственности по вопросам, имеющим федеральное значение, в том числе административной ответственности за нарушение правил и норм, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. В соответствии с установленной структурой федеральных органов исполнительной власти настоящий Кодекс определяет подведомственность дел об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, федеральным органам исполнительной власти.

В соответствии со ст.7.1 КоАП РФ самовольное занятие земельного участка или использование земельного участка без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов на землю, а в случае необходимости без документов, разрешающих осуществление хозяйственной деятельности, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда.

Таким образом, административная ответственность за использование земельного участка без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов на землю предусмотрена ст.7.1 КоАП РФ.

Фактически объективная сторона вменяемого акционерному обществу правонарушения, квалифицированного по ст.6.12 КоАП г.Москвы, совпадает с объективной стороной правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.7.1 КоАП РФ использование земельного участка без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов, определяющая санкцию для юридических лиц в виде наложения административного штрафа в размере от 10 000 до 20 000 руб.

Кроме того, максимальная санкция за административное правонарушение, предусмотренное ст.7.1 КоАП РФ для юридических лиц установлена в 20 000 руб., максимальная санкция, предусмотренная ст.6.12 КоАП г.Москвы для юридических лиц установлена в 50 000 руб., т.е. выше размера штрафа, предусмотренного ст.7.1 КоАП РФ.

В данном случае размер штрафа взысканного с заявителя составляет 40 000 руб.

Как видно из материалов дела, между Московским земельным комитетом и ОАО "Московские Лотереи" был заключен договор N М-06-503227 от 29.03.1999г. краткосрочной аренды земельного участка площадью 13 кв.м. имеющего адресные ориентиры: город Москва, на пересечении Севастопольского пр-та и ул. Каховка. Договор зарегистрирован 03.06.1999г. в территориальном отделе Москомзема со сроком действия 3 года с момента государственной регистрации.

Дополнительным соглашением N М-06-503227/2 от 24.10.2000г., зарегистрированным ТОРЗ ЮЗАО г. Москвы, в договоре был заменен арендатор на ОАО "Лотереи Москвы".

После истечения срока действия договора аренды заявитель продолжал пользоваться земельным участком при отсутствии возражений со стороны арендодателя и договор от 29.03.1999г. N М-06-503227 был возобновлен на тех же условиях на неопределенный срок (ч.2 ст.621 ГК РФ).

В соответствии с ч.2 ст.610 ГК РФ, каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора аренды заключенного на неопределенный срок, предупредив об этом другую сторону за один месяц, а при аренде недвижимого имущества за три месяца.

Доказательств расторжения упомянутого договора в материалы дела не представлено.

В связи с ремонтом теплотрассы, которая проходит под определенным в упомянутым в договоре земельным участком, а именно - пересечение Севастопольского пр-та и ул.Каховка, павильон был перемещен на 20 метров к югу, где он в настоящее время и располагается.

В силу ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд первой инстанции сделал вывод, что общество без уважительных причин длительное время не оформляло в установленном порядке правоустанавливающие документы на занимаемый им земельный участок, не обратилось за защитой своих прав в области землепользования в уполномоченные органы, т.е. не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению земельного законодательства.

Вместе с тем в материалы дела представлены доказательства, подтверждающих факт принятия акционерным обществом всех необходимых мер, направленных на надлежащее оформление земельно-правовых отношений в связи с перемещением павильона. Заявителем были представлены заключение Архитектурно-планировочного управления ЮЗАО г.Москвы N 260-06-2932/4-1 от 08.02.2005г. о возможности использования земельного участка, выписка из решения заседания Архитектурно-планировочной комиссии Архитектурного совета Москомархитектуры от 22.04.2005г., на основании которой Комиссией согласована пролонгация договора аренды земельного участка с необходимостью дополнительного согласования с ОПС Мосгоргеотрест, копия эскиза N 1 Московского земельного комитета - Заключение ОПС N 717-05 от 26.07.2005г., а так же доказательства обращения заявителя Окружную комиссию по вопросам землепользования и градостроительства ЮЗАО г.Москвы от 21.04.2006г. с просьбой рассмотреть вопрос пролонгации договора аренды земли на три года.

При таких обстоятельствах апелляционный суд делает вывод об отсутствии вины заявителя, поскольку им были предприняты все меры по оформлению правоустанавливающих документов на землюю, при этом апелляционный суд исходит из того, что перенос павильона был произведен помимо воли заявителя.

В соответствии с п.1 ст.2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Материалами дела не подтверждено, что на земельный участок зарегистрировано право собственности города Москвы. Вместе с тем, силу п.3.1.1. упомянутого Положения, Госинспекция по недвижимости проводит в установленном порядке проверки использования объектов нежилого фонда города Москвы и земельных участков.

Апелляционный суд считает необоснованным вывод суда первой инстанции оспариваемое постановление вынесено Госинспекцией в пределах предоставленных ей полномочий.

В силу п.п.3 п.1 ст.9 ЗК РФ государственное управление в области осуществления государственного земельного контроля относится к полномочиям Российской Федерации.

К полномочиям же субъектов Российской Федерации относятся иные полномочия, не отнесенные к полномочиям Российской Федерации (ст.10 ЗК РФ).

В соответствии с п.1 ст.71 Земельного кодекса Российской Федерации специально уполномоченными государственными органами осуществляется государственный земельный контроль за соблюдением земельного законодательства, требований охраны и использования земель организациями независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, их руководителями, должностными лицами, а также гражданами.

Государственный земельный контроль осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Положением о государственном земельном контроле, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006г. N 689 (далее Положение).

Согласно п.3 Положения государственный земельный контроль в частности осуществляет Федеральное агентство кадастра объектов недвижимости и его территориальные органы за соблюдением выполнения требований земельного законодательства о недопущении самовольного занятия земельных участков, самовольного обмена земельными участками и использования земельных участков без оформленных на них в установленном порядке правоустанавливающих документов, а также без документов, разрешающих осуществление хозяйственной деятельности.

На основании пунктов 1, 2, 2.1 ст.72 ЗК РФ муниципальный земельный контроль за использованием земель на территории муниципального образования осуществляется органами местного самоуправления или уполномоченными ими органами.

Муниципальный земельный контроль за использованием земель на территории муниципального образования осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации и в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Законами субъектов Российской Федерации - городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга полномочия органов местного самоуправления на осуществление земельного контроля за использованием земель и установление порядка его осуществления, предусмотренные п.п. 1 и 2 настоящей статьи, могут быть отнесены к полномочиям органов государственной власти этих субъектов Российской Федерации.

Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" установлено, что муниципальный земельный контроль осуществляется на землях поселений, межселенных территорий, а также на землях городского округа.

Согласно Методическим рекомендациям по порядку взаимодействия органа, осуществляющего муниципальный земельный контроль, и управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по субъекту Российской Федерации, направленным Письмом Роснедвижимости от 20.07.2005г. N ММ/0644, муниципальный земельный контроль осуществляется на территории соответствующего муниципального образования в форме проверок и фиксирования выявленных нарушений в соответствующем акте выявления земельного правонарушения с последующей передачей материалов в органы государственного земельного контроля для возбуждения и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, органы муниципального земельного контроля не вправе осуществлять административное производство по выявленным правонарушениям в сфере земельного законодательства.

В соответствии с ч.4 ст.210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со ст.24.1 КоАП РФ, к числу задач производства по дела об административных правонарушениях относится всестороннее, полное объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела. Выполнение этой задачи невозможно без исследования всех доказательств по делу, то есть сведений о фактических данных, на основании которых можно сделать итоге вывод о виновности лица в совершении административное правонарушения либо об отсутствии таковой. В отсутствие доказательств по делу невозможно принять объективное и обоснованное решение.

Как видно из материалов дела, постановление от 26.03.2008г. вынесено на основании протокола об административном правонарушении от 13.03.2008г. в отношении заявителя за использование земельного участка без надлежаще оформленных документов на землю.

В силу части 1 статья 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как по основаниям и в порядке, установленном законом.

Протокол об административном правонарушении является процессуальным документом, на основании которого возбуждается производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч.5 ст.28.2. КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем, юридического лица.

Согласно ст.25.4.КоАП РФ законным представителем юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом, юридического лица.

Протокол об административном правонарушении от 13.03.2008г. составлен в присутствии представителя заявителя Молчановой Ю.И. действовавшей на основании доверенности от 27.12.2007г. на представление интересов акционерного общества в Госинспекции.

Согласно ст.29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, выясняется - извещены ли участники производства по делу в установленном порядке.

В соответствии со ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство, в отсутствие лица может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о его надлежащем извещении о времени и месте рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При рассмотрении дел об административном правонарушениях доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела видно, что извещение о времени и месте составления протокола 12.03.2008г. получила Молчанова Ю.И. Кроме того, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении 13.03.2008г. была уведомлена также Молчанова Ю.И. При этом доказательств уведомления самого акционерного общества в материалы дела не представлено и оспариваемое постановление принято в отсутствие заявителя.

Вместе с тем, в п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 июля 2007 г. N 46 "О внесении дополнении в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что перечень законных представителей юридического лица является закрытым. При рассмотрении дела об административном правонарушении допускаются лица, действующие на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов без указания полномочия на участие в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Согласно п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Нарушение положений ст.28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч.2 ст.206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч.2 ст.211 АПК РФ.

Из материалов дела видно, что доказательств надлежащего извещения непосредственно заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении нет.

Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу ст.64 АПК РФ и ст.26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу. Постановление о привлечении к административной ответственности подлежит отменене в случае существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ.

Представленные в материалы дела доказательства с достоверностью не подтверждают, что Госинспекцией были приняты необходимые и достаточные меры для извещения акционерного общества о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении в целях обеспечения ему возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Таким образом, несоблюдение установленного порядка привлечения к административной ответственности нарушает право привлекаемого лица на защиту, в связи с чем, апелляционный суд делает вывод, что Госинспекцией при рассмотрении дела об административном правонарушении и вынесении постановления от 26.03.2008г. N 814-ЗУ/9061664-08 о привлечении общества к административной ответственности допущены нарушения процессуальных требований, установленных КоАП РФ, которые носят существенный характер, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, Госинспекцией существенно нарушены права лица привлекаемого к административной ответственности, протокол составлен без участия законного представителя лица привлекаемого к административной ответственности, при этом в нарушение требований ч.2 ст.25.1 КоАП РФ данных о его надлежащем извещении, о времени и месте рассмотрения дела не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционный суд делает вывод о нарушении порядка привлечения общественной организации к административной ответственности. При этом оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию вмененного правонарушения.

В соответствии с п.9 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10"О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

В связи с изложенным, решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2008г. подлежит отмене ввиду неправильного применения норм материального права. При этом суд апелляционной инстанции полагает возможным принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2008г. по делу N А40-17733/08-92-213 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы от 26.03.2008г. по делу N 814-ЗУ/9061664-08 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.А.Свиридов

Судьи

Л.А.Москвина И.Б.Цымбаренко