Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2008 г. N 09АП-12857/2007

г. Москва

Дело N А40-62219/07-15-497

"24" июля 2008 г.

N 09АП-12857/2007-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 21.07.2008 г.

Мотивированное постановление изготовлено 24.07.2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.В. Попова

судей Барановской Е.Н. и Трубицына А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ереминой В.С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ларго", ООО "Фито Люкс", ООО "Ти 2000"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2007 г. по делу N А40- 62219/06-15-497, принятое судьей Красновой Л.А.,

по иску ИП Щербакова О.Н.

к ООО "Аптека-Холдинг 1", ЗАО "Аптека-Холдинг", ООО "Ларго", ООО "Фито Люкс", ООО "Ти 2000", Польской фирме полное товарищество "ELANDA" ("ЭЛАНДА)", ООО "Юстир ХХI"

о прекращении нарушения патента

при участии в судебном заседании :

от истца: Шербаков О.Н. (паспорт 22 02 576 303 выдан УВД Нижегородского района 24.08.2002), Щербакова Е,А. по доверенности от 15 октября 2007 года, Богушевская Е.А. по доверенности от 15.10.2007 г.;

ответчиков: ООО "Аптека- Холдинг"- не явился, извещен,

ООО "Аптека-Холдинг 1" - не явился, извещен,

ООО "Юстир ХХI" - не явился, извещен,

ООО "Ларго" - Шашков Д. А. по доверенности от 20 июля 2007 года;

ООО "Фито Люкс" - Шашков Д. А. по доверенности от 20 июля 2007 года;

ООО "Ти 2000" - Шашков Д. А. по доверенности от 20 июля 2008 года;

Польская фирма полное товарищество "ELANDA" ("ЭЛАНДА") - Шашков Д. А. по доверенности от 28 марта 2008 г.

УСТАНОВИЛ:

ИП Щербаков О.Н. обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Аптека-Холдинг 1", ЗАО "Аптека-Холдинг", ООО "Ларго", ООО "Фито Люкс", ООО "Ти 2000", Польской фирме полное товарищество "ELANDA" ("ЭЛАНДА)", ООО "Юстир ХХI" о признании действий ответчиков по хранению, предложению к продаже и коммерческому распространению (продаже) и иному вводу в хозяйственный оборот продукции, изготовленной на основе патента истца, а именно чая "RED-SLIM TEA" с ароматизаторами (лесных ягод, земляники, лимона, малины, вишни, апельсина, клубники, экзотик, яблоко, шиповник, мелисса, черная смородина, ананас, персик) завода изготовителя "ELANDA", выпускавшейся и продававшейся с разрешения Государственной санитарно-эпидемиологической службы РФ на основании Санитарно-эпидемиологического заключения N 77.99.20.916.Б.000098.01.04 от 26.01.2004 г. и разрешения Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителя и благополучия человека на основании Свидетельства N 77.99.23.3.У.1833.3.06 от 01.03.2006 г., нарушающими патент N 2178649, и о запрете данных действий; о признании действий Польской фирме полное товарищество "ELANDA" ("ЭЛАНДА)" по изготовлению, предложению к продаже и коммерческому распространению (продаже) и иному вводу в хозяйственный оборот продукции, изготовленной на основе патента истца, а именно чая "RED-SLIM TEA" с ароматизаторами (лесных ягод, земляники, лимона, малины, вишни, апельсина, клубники, экзотик, яблоко, шиповник, мелисса, черная смородина, ананас, персик), выпускавшейся и продававшейся с разрешения Государственной санитарно-эпидемиологической службы РФ на основании Санитарно-эпидемиологического заключения N 77.99.20.916.Б.000098.01.04 от 26.01.2004 г. и разрешения Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителя и благополучия человека на основании Свидетельства N 77.99.23.3.У.1833.3.06 от 01.03.2006 г., нарушающими патент N 2178649.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2007 г. иск удовлетворен частично: запрещено ООО "Аптека-Холдинг 1", ЗАО "Аптека-Холдинг", ООО "Ларго", ООО "Фито Люкс", ООО "Ти 2000" хранить, предлагать к продаже и распространять и иному вводу в хозяйственный оборот "RED-SLIM TEA" с ароматизаторами (лесных ягод, земляники, лимона, малины, вишни, апельсина, клубники, экзотик, яблоко, шиповник, мелисса, черная смородина, ананас, персик), запретить Польской фирме полное товарищество "ELANDA" ("ЭЛАНДА)" изготавливать, предлагать к продаже и вводить в хозяйственный оборот "RED-SLIM TEA" с ароматизаторами (лесных ягод, земляники, лимона, малины, вишни, апельсина, клубники, экзотик, яблоко, шиповник, мелисса, черная смородина, ананас, персик), в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Ларго", ООО "Ти 2000" и ООО "Фито Люкс" подали апелляционную жалобу, в которой просят решение Арбитражного суда г. Москвы отменить и в удовлетворении иска отказать полностью по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Ларго", ООО "Фито Люкс", ООО "Ти 2000", Польской фирме полное товарищество "ELANDA" ("ЭЛАНДА)" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ИП Щербакова О.Н. в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, представили письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Представители ООО "Аптека-Холдинг 1", ЗАО "Аптека-Холдинг", ООО "Юстир ХХI" в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266-268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав представителей истца, ответчиков, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец заявил иск о прекращении нарушения патента N 2178649 на изобретение "Фиточай" путем признания действий ответчиков по хранению, предложению к продаже и коммерческому распространению (продаже) и иному вводу в хозяйственный оборот продукции, изготовленной на основе патента истца, а именно чая "RED-SLIM TEA" с ароматизаторами (лесных ягод, земляники, лимона, малины, вишни, апельсина, клубники, экзотик, яблоко, шиповник, мелисса, черная смородина, ананас, персик) завода изготовителя "ELANDA", выпускавшейся и продававшейся с разрешения Государственной санитарно-эпидемиологической службы РФ на основании Санитарно-эпидемиологического заключения N 77.99.20.916.Б.000098.01.04 от 26.01.2004 г. и разрешения Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителя и благополучия человека на основании Свидетельства N 77.99.23.3.У.1833.3.06 от 01.03.2006 г., нарушающими патент N 2178649, и о запрете данных действий; признания действий Польской фирме полное товарищество "ELANDA" ("ЭЛАНДА)" по изготовлению, предложению к продаже и коммерческому распространению (продаже) и иному вводу в хозяйственный оборот продукции, изготовленной на основе патента истца, а именно чая "RED-SLIM TEA" с ароматизаторами (лесных ягод, земляники, лимона, малины, вишни, апельсина, клубники, экзотик, яблоко, шиповник, мелисса, черная смородина, ананас, персик), выпускавшейся и продававшейся с разрешения Государственной санитарно-эпидемиологической службы РФ на основании Санитарно-эпидемиологического заключения N 77.99.20.916.Б.000098.01.04 от 26.01.2004 г. и разрешения Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителя и благополучия человека на основании Свидетельства N 77.99.23.3.У.1833.3.06 от 01.03.2006 г., нарушающими патент N 2178649.

Истец является правообладателем патента N 2178649 на изобретение "Фиточай".

Согласно ст. 138 ГК России использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектами исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

В соответствии со статьей 10 Патентного закона РФ нарушением исключительных прав патентообладателя признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы запатентованные изобретение, полезную модель, промышленный образец, а также применение способа , охраняемого патентом на изобретение, или введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью продукта, изготовленного непосредственно способом, охраняемым патентом на изобретение.

Истец ссылается на то, что ответчики без согласия правообладателя осуществляют изготовление, хранение, предложение к продаже и коммерческое распространение (продажу) и иной ввод в хозяйственный оборот продукции, изготовленной на основе патента истца, а именно чая "RED-SLIM TEA" с ароматизаторами (лесных ягод, земляники, лимона, малины, вишни, апельсина, клубники, экзотик, яблоко, шиповник, мелисса, черная смородина, ананас, персик) завода изготовителя "ELANDA".

В качестве доказательства изготовление, хранение, предложение к продаже и коммерческое распространение (продажу) и иной ввод в хозяйственный оборот чая "RED-SLIM TEA" с ароматизаторами (лесных ягод, земляники, лимона, малины, вишни, апельсина, клубники, экзотик, яблоко, шиповник, мелисса, черная смородина, ананас, персик) завода изготовителя "ELANDA", истцом представлены подлинные упаковки с чаем "RED-SLIM TEA", на котором в качестве изготовителя указана компания "ELANDA" (Польша), генеральный договор от 08.2006 г. N 062/100, квитанцией к приходному кассовому ордеру и кассовым чеком от 31.08.2006 г., договорами поставки, накладными (т.2, л.д.5-81).

Данное обстоятельство не оспаривается ответчиками.

Девятым арбитражным апелляционным судом проведена судебно-биологическая и судебно-патентоведческая экспертизы.

Заключением судебно-биологической экспертизы (л.д.31-35, т.5) установлено, что в составе фиточаев "RED-SLIM TEA", производимых ответчиками, цветков (целиком) и лепестков венчика гибискуса не имеется. В составе фиточаев "RED-SLIM TEA", производимых ответчиками имеются фрагменты чашелистиков и листочков подчашия гибискуса. В представленных на исследование видах фиточая "RED-SLIM TEA", производимых ответчиками, содержание гибискуса составляет от 40 % до 65 %. Лепестки, чашелистики и листочки подчашия являются частями цветка.

Заключением судебно-патентоведческой экспертизы (л.д.42-47, т.5), подготовленным с учетом заключения судебно-биологической экспертизы, сделан вывод, что в составе фиточая "RED-SLIM TEA" не является идентичным фиточаю, охарактеризованному формулой изобретения по патенту N 2178649. В составе чая "RED-SLIM TEA" с ароматизаторами, реализуемого ответчиками, содержатся не все признаки или их эквиваленты по патенту N 2178649.

В соответствии со ст. 71 АПК России арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, оценив заключения судебно-биологической экспертизы и судебно-патентоведческой экспертизы, в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в деле пришел к выводу, что фиточай "RED-SLIM TEA", производимый и реализуемый ответчиками, содержит все признаки (или их эквиваленты) формулы изобретения по патенту N 2178649.

В формуле изобретения по патенту N 2178649 содержатся 6 признаков данного чая, отличающих данное изобретение от иных чаев, пять из которых содержится в фиточае "RED-SLIM TEA", что подтверждено всеми заключениями судебных экспертиз и иными доказательствами и не оспаривается сторонами.

Различие составляет содержание в фиточае лепестков гибискуса (по патенту N 2178649) и фрагментов чашелистиков и листочков подчашия гибискуса (в фиточае "RED-SLIM TEA"). Суд считает данные признаки эквивалентными, а заключение судебно-патентоведческой экспертизы в части неэквивалентности данных признаков необоснованными.

Согласно заключению судебно-биологической экспертизы (л.д.35, т.5), а также пояснениям эксперта Алиевой Р.М., данным на основании ч.3 ст. 86 АПК России в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда, лепестки, чашелистики и листочки подчашия являются частями цветка. В отношении растительного сырья для пищевой промышленности названия "цветки гибискуса" или "лепестки гибискуса" являются условными, ботанически неправильными названиями высушенных чашечек с подчашиями (и их фрагментами) растения гибискуса.

В "Энциклопедии чая" автора Ю.Иванова, выписку из которой приложена к заключению судебно-патентоведческой экспертизы (л.д.48-51, т.5) указано, что для заваривания годятся одни лишь чашечки цветков, но не его плоды и не лепестки цветка.

В письменном мнении доцента кафедры ботаники Нижегородского государственного университета В.П.Воротникова (л.д.12-17, т.6) указано, что в документах и периодических изданиях, не описывающих морфологию растений, ту часть гибискуса, которую используют для приготовления напитков, а именно чашечку, состоящую из чашелистиков, называют лепестками.

В письменном мнении эксперта по сертификации чая и кофе Органа по Сертификации Пищевой Продукции и Продовольственного Сырья ООО "Эксперт" Пимкиной И.И. от 21.07.2008 г. N 40/п также указывается, что в промышленности термины "цветки гибискуса" и "лепестки гибискуса" является распространенным обозначением "чашечек цветов гибискуса".

Актом экспертного заключения ГУ "Приволжский региональный центр судебной экспертизы от 05.05.2006 г. N 2270н-40 (л.д.28-29, т.1), подготовленного по заказу истца, также подтвердил соответствие фиточая "RED-SLIM TEA" формуле изобретения по патенту N 2178649.

Аналогичные выводы содержатся в экспертных исследованиях, проводимых в рамках дела N А40-39533/06-15-288, рассмотренного Арбитражным судом г. Москвы (л.д.75-82, т.3), а также материалами прокурорской проверки по заявлению истца, проведенной Прокуратурой Канавинского района г. Нижний Новгород (л.д.36-39, 3).

Мнение проректора по научной работе Российского государственного аграрного университета имени К.А.Тимирязева от 23.07.2007 г. N 04-26/99 (л.д.3-4, т.4) касается только обстоятельства того, что лепестки гибискуса и чашечки цветов гибискуса являются различными частями гибискуса, подтверждают иные мнения и заключения судебных экспертиз и не опровергает выводы об их эквивалентности для производства чая.

Письмо ООО "Роспатент" от 27.07.2007 г. (л.д.6-9, т.4) об отсутствии эквивалентности лепестков и цветков гибискуса не имеет каких-либо мотивировочных объяснений, поэтому не может быть принято во внимание.

Таким образом, содержание в фиточае "RED-SLIM TEA" фрагментов чашелистиков и листочков подчашия гибискуса является эквивалентным содержанию лепестков гибискуса в формуле изобретения по патенту N 2178649 в отношении растительного сырья для пищевой промышленности, а именно чая.

Довод заявителей апелляционной жалобы о том, что в фиточае "RED-SLIM TEA" использовано изобретение "Способ купажирования растительного сырья для фиточая и композиция растительного сырья для получения чайного напитка" по патенту N 2312510, не принимается, т.к. использование в фиточае "RED-SLIM TEA" иных охраняемых патентами изобретений не исключает нарушение в этом же фиточае изобретения истца, охраняемое патентом N 2178649.

Арбитражный суд г. Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Ларго", ООО "Фито Люкс".

Расходы по госпошлине относятся согласно ст.110 АПК России на заявителей апелляционной жалобы.

Расходы на проведение судебно-биологической экспертизы составили 29 624 руб. и на проведение судебно-патентоведческой экспертизы определяется судом апелляционной инстанции 10 000 руб. с учетом обстоятельств подготовки данного заключения, т.е. всего 39 624 руб.

Расходы на проведение судебных экспертиз относятся согласно ст.110 АПК России на заявителей апелляционной жалобы в размере 33,33 процентов расходов на каждого (по 13 208 руб.). Учитывая, что ООО "Ларго" оплатило на депозитный счет Девятого арбитражного апелляционного суда платежным поручением от 18.10.2007 г. N 132 10 000 руб., с ООО "Ларго" в пользу Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации подлежит взысканию 3 208 руб. С ООО "Фито Люкс" в пользу Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации подлежит взысканию подлежит взысканию 3 208 руб. и в пользу эксперта Соколовой Т.Д. за проведение судебной экспертизы 10 000 руб. С ООО "Ти 2000" в пользу Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации подлежит взысканию 13 208 руб.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2007 г. по делу N А40- 62219/06-15-497 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Ларго", ООО "Фито Люкс", ООО "Ти 2000" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Ларго" в пользу Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации 3 208 руб. за проведение судебно-биологической экспертизы.

Взыскать с ООО "Фито Люкс" в пользу Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации 3 208 руб. за проведение судебно-биологической экспертизы.

Взыскать с ООО "Фито Люкс" в пользу эксперта Соколовой Татьяны Дифоровны 10 000 руб. за проведение судебно-патентоведческой экспертизы.

Взыскать с ООО "Ти 2000" в пользу Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации 13 208 руб. за проведение судебно-биологической экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.В. Попов

Судьи

А.И.Трубицын Е.Н.Барановская