Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2008 г. N 09АП-8543/2008

город Москва

дело N А40-14834/08-141-45

"29" июля 2008 г.

N 09АП-8543/2008-АК

резолютивная часть постановления объявлена "22" июля 2008 г.

постановление изготовлено в полном объеме "29" июля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей П.В. Румянцева, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дашиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2008 г.

по делу N А40-14834/08-141-45, принятое судьей Д.И. Дзюбой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Финко-М"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

о признании частично недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Волковой С.В. по доверенности от 10.01.2008, Романова А.Ю. по доверенности от 21.07.2008, Белокрутова Д.Н. по доверенности от 10.01.2008;

от заинтересованного лица - Зимнухова А.А. по доверенности б\н от 24.12.2007;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Финко-М" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве N 15-04/4469 от 28.09.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1. ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации в сумме 7.022.854 руб. 93 коп.; в части обязания уплатить пени в размере 6.865.034 руб. 89 коп.; в части обязания уплатить недоимку в размере 33.862.128 руб. 64 коп.; в части обязания доначислить налог на добавленную стоимость за июль 2005 г., в размере 1.312.113 руб., в том числе: не исчисленный к уплате в бюджет по сроку 20.08.2005 в сумме 1.252.145 руб.; исчисленный в завышенных размерах подлежащий возмещению из бюджета по сроку 20.08.2005; в части обязания уменьшить исчисленный к уплате в бюджет в завышенных размерах по сроку 20.01.2006 в сумме 1.312.113 руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2008 заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель налогового органа в судебном заседании заявил ходатайство об участии в деле инспектора, проводившего проверку, у которой отсутствует доверенность, в качестве свидетеля.

Суд апелляционной инстанции с учетом мнения заявителя отклонил заявленное ходатайство, поскольку объяснения представителя инспекции на основании представленных полномочий не могут быть замены свидетельскими показаниями.

Представитель налогового органа заявил ходатайство о привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований - Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве, ликвидатора ГК АСВ ООО КБ "Нефтяной", ЗАО БНП "Париба".

В удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле третьих лиц, судом отказано в соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель налогового органа заявил ходатайство о вызове в суд в качестве свидетелей граждан Путилина И.В., Трубочкина А.Н., Долгова В.А., Косова В.В.

Заявленное ходатайство отклонено, суд считает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах доказательствам.

Представитель заявителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы представитель общества подтвердил факт согласия с решением суда первой инстанции полностью, о чем отражено в протоколе судебного заседания от 22.07.2008.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, в период с 14.03.2007 по 13.07.2007 инспекцией проведена выездная налоговая поверка по вопросам соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах за период с 26.01.2005 по 31.12.2005.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки N 15-04/3476 от 24.08.2007, на который 21.09.2007 заявителем представлены возражения.

На основании материалов проверки 28.09.2007 инспекцией принято решение N 15-04/4469, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату в бюджет НДС, в результате занижения налоговой базы, что влечет взыскание штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога в размере 7.028.359 руб. 59 коп., в том числе по налогу на прибыль за 2005 в размере 6.758.696 руб. 93 коп., по НДС за июль, август 2005 в размере 264.158 руб. и по единому социальному налогу за 2005 в размере 5.504 руб. 66 коп.; ст. 123 Кодекса, за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 20 % от суммы, подлежащей перечислению в размере 27.094 руб. 80 коп. за 2005; п.2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", за неуплату или неполную уплату сумм страховых взносов в результате занижения базы для начисления страховых взносов, иного неправильного исчисления страховых взносов или других неправомерных действий в размере 20 % от неуплаченных сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 в размере 2.150 руб. 66 коп.; п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в налоговый орган сведений о доходах физических лиц за 2005 в размере 50 руб. Начислены пени по состоянию на 28.09.2007 на общую сумму 6.932.829 руб. 26 коп., в том числе: по налогу на прибыль за 2005 в размере 6.765.016 руб. 32 коп.; по НДС за июль, август 2005 в размере 100.018 руб. 57 коп.; по НДФЛ за 2005 в размере 60.410 руб. 98 коп.; по ЕСН за 2005 в размере 5.330 руб. 48 коп.; по взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005 в размере 2.052 руб. 91 коп.

Предложено уплатить недоимку на общую сумму 34.035.879 руб. 25 коп., том числе: по налогу на прибыль за 2005 в размере 33.793.484 руб. 64 коп.; по НДС за август 2005 в размере 68.644 руб.; по НДФЛ за 2005 в размере 135.474 руб.; по ЕСН за 2005 в размере 27.523 руб. 34 коп.; по взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005 в размере 10.753 руб. 27 коп. Доначислен НДС за июль 2005 в размере 1.312.113 руб., предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет и отчетность.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на ст. 318 Налогового Кодекса Российской Федерации о том, что ООО Торговый Дом "Финко-М" необоснованно включены в состав прямых расходов (транспортные расходы) за 2005 год, расходы по доставке продукции до склада комиссионера, приходящиеся на остаток отгруженной, но не реализованной продукции в размере 1.424.963 руб. являлись предметом исследования судом первой инстанции и признаны необоснованными.

Судом первой инстанции установлено, что общество осуществляетс деятельность не только переработкой, но и оптовой продажей нефтепродуктов.

Таким образом, отказывая в принятии расходов по перевозки налоговым органом, не учтено, что правила установленные ст. 320 Налогового кодекса Российской Федерации. К прямым расходам относятся суммы расходов на доставку (транспортные расходы) покупных товаров до склада налогоплательщика-покупателя товаров, в случае, если эти расходы не включены в цену приобретения этих товаров, а также, если по своей установленной учетной политике налогоплательщик не сформирует стоимость приобретения товаров с учетом расходов, связанных с приобретением этих товаров. Все остальные расходы, осуществленные в текущем месяце, признаются косвенными расходами и уменьшают доходы от реализации текущего месяца.

Изменения, внесенные Федеральным законом N 58-ФЗ в п. 1 ст. 318 Налогового кодекса Российской Федерации, вступают в силу по истечении одного месяца со дня официального опубликования данного Федерального закона (с 15.07.2005) и распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2005.

Обществом представлены в материалы дела документы, касающиеся взаимоотношений с ООО "РискМедиаМенеджмент" (страховщик), ООО "ТИСГАРАНТ", ООО СК "Конкорд Полис" (страховщики).

Судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме исследованы представленные доказательства и им дана надлежащая оценка.

Довод налогового органа со ссылкой на сопроводительное письмо от 17.05.2007 (вх. N 8101дсп от 25.05.2007), из которого следует, что в отношении ООО СК "РискМедиа Менеджмент" в настоящее время проводится выездная налоговая проверка, истребовать документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности организации, не представляется возможным, так как в ответ на требование о представлении документов генеральный директор ООО СК "РискМедиа Менеджмент" Косов В.В, представил объяснительное письмо от 17.01.2007 N 01/07, в котором указал, что документы за 2004-2005 предыдущим директором Путилиным И.В. не переданы. Подтвердить факт оказания страховых услуг по договору N 001/09/05-ГИЮ от 01.09.2005 не представляется возможным, отклоняется.

Судом первой инстанции правомерно указано, что ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет право должностному лицу налогового органа, проводящего налоговую проверку истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию) в установленном порядке. Из содержания указанной статьи следует, что допускается истребование у контрагента или у иных лиц документов и информации, касающихся именно деятельности проверяемого налогоплательщика. Таким образом, данный ответ не может являться доказательством обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения о доначисления налога на прибыль, как не касающиеся деятельности общества.

Ссылки на сведения, полученные из Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве в отношении ООО Страховая Компания "РискМедиа Менеджмент" о том, что в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО СК "РискМедиа Менеджмент" выявлены налоговые нарушения, характер нарушений дает основания предполагать, что данная компания участвовала в обналичивании денежных средств под видом страховой деятельности, общество осуществляло имитацию страховой деятельности правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку выводы изложенные в письме являются предположительными, доказательств обратного не представлено.

Доводы налогового органа о том, что договора страхования подписаны неуполномоченным лицом, а именно о назначении на должность генерального директора ООО СК "РискМедиа Менеджмент" Путилина Игоря Васильевича, назначенного на должность генерального директора ООО СК "РискМедиа Менеджмент" 18.10.2005, в то время как генеральный договор страхования имущества предприятий и организаций N 001/09/05-ГИЮ от 01.09.2005, заключенный с ООО Торговый Дом "Финко-М" и договор N ДСС-02/06-05 страхования грузов от 01.06.2005, заключенный с ООО Торговый Дом "Финко-М", подписаны генеральным директором Путилиным И.В. 01.09.2005 и 01.06.2005 соответственно, то есть ранее даты вступления вышеназванного гражданина в должность генерального директора ООО СК "РискМедиа Менеджмент" правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно ст. 183 Гражданского Кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрил данную сделку, последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

В рассматриваемом случае, сделка в дальнейшем одобрена путем выдачи страховых полюсов и завершена оплатой страховой премии.

В соответствии с Законом Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации" от 27.11.1992 N 4015-1 (в редакции 07.03.2005) страховщику не предоставляются протоколы о назначении лица на должность генерального директора, свидетельства о регистрации изменений в Едином государственном реестре юридических лиц, не относящихся к изменению уставных документов, следовательно, при осуществлении деятельности у общества отсутствовала необходимость устанавливать статус руководителя страховщика помимо сведений, содержащихся в договоре страхования и приложений к нему.

Ссылке на письмо Межрайонной ИФНС РФ N 50 (исх. N 14-25/6179 от 16.08.2007 вх. N 62463 от 17.08.2007) о том, что СООО "ТИСГАРАНТ" ИНН 7744003110 налоговую отчетность организации за 2005-2006 подписана Трубочкиным Андреем Николаевичем, однако данных, подтверждающих его назначение на должность руководителя организации у инспекции не имеется (выписка из ЕГРЮЛ в отношении СООО "ТИСГАРАНТ" получена в рамках обмена информацией из Межрайонная ИФНС РФ N 50 по г. Москве), судом первой инстанции дана правильная оценка.

Сделка в дальнейшем одобрена путем выдачи страховых полюсов и завершена полной оплатой.

Факт надлежащего исполнения данного контракта сторонами установлен, следовательно, довод о заключении сделки не уполномоченными на то лицами не принимается.

Доводы апелляционной жалобы о том, что договора страхования не соответствуют требованиям применяемым к первичным документам, установленным Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ и Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, и соответственно не могли быть приняты к бухгалтерскому и налоговому учеты, несостоятельные.

Форма и содержание договоров страхования устанавливает гражданское законодательство.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации (ст. 44 НК РФ) не устанавливает само по себе факт признания судом гражданско-правовой сделки недействительной, основанием возникновения у какой-либо из сторон этой сделки обязанности по уплате налога.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что заявитель является организацией, осуществляющей свою деятельность на рынке реального товара (экономическая категория) - нефти и нефтепродуктов.

Страхование нефтепродуктов как груза (реального товара, относящегося к классу опасных грузов при любой перевозке, согласно установленным нормативными актами правилам перевозки любыми видами транспорта) от риска гибели является необходимостью в деятельности общества, так как наступление страхового случая связано с определенными последствиями для окружающей среды.

Договоры заключены в целях минимизации возможных финансовых потерь.

То обстоятельство, что генеральный директор общества лично не знаком с руководством страховых компаний не может являться основанием для отказа в признании расходов уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль поскольку, согласно обычаям делового оборота договора страхования заключаются через страховых агентов. Кроме того, договоры, заключенные обществом соответствуют действующему законодательству и не оспорены в судебном порядке.

Довод инспекции о том, что страховые премии по договору N ДСС-02/06-05 от 01.06.2005 в размере 12.000.000 руб. в пользу страховщика СООО "ТИСГАРАНТ" и страховая премия по договору N 001/09/05-ГИЮ от 01.09.2005 в размере 50.000.000 руб. в пользу страховщика ООО СК "РискМедиаМенеджмент", не перечислены, правомерно отклонен судом.

Судом первой инстанции установлено, что по состоянию на 01.12.2005, заявитель располагал денежными средствами в ООО КБ "Нефтяной" на сумму 167.184.512 руб. 02 коп., уплачены суммы страховых премий с ООО КБ "Нефтяной" в размере 62.000.000 руб., платежное поручение N 51 от 01.12.2005 на сумму 12.000.000 руб., получатель СОО "ТИСГАРАНТ", и платежное поручение N 52 от 01.12.2005 на сумму 50.000.000 руб., получатель ООО СК "РискМедиаМенеджмент".

Данные платежные поручения сданы в ООО КБ "Нефтяной", на экземпляре заявителя проставлен штамп о их принятии банком, указанные в платежных поручениях суммы списаны с лицевого счета общества.

Данный факт подтверждается платежными поручениями с отметкой об исполнении и выпиской по лицевому счету общества в ООО КБ "Нефтяной".

Платежные поручения отражены в бухгалтерской отчетности за 2005 год и послужили основанием для включения сумм платежей во внереализационные расходы 2005 года.

В январе 2006 года заявителю стало известно, что страховые премии в размере 12.000.000 руб. и 50.000.000 руб. страховщиками СООО "ТИСГАРАНТ" и ООО СК "РискМедиаМенеджмент" не получены.

Обратившись в ООО КБ "Нефтяной", обществом выяснены обстоятельства, что платежные поручения N 51 и N 52 на общую сумму 62.000.000 руб. банком не исполнены.

Сотрудники банка, объяснили возбуждением Генеральной прокуратурой Российской Федерации уголовного дела, крупномасштабными обысками и приостановкой деятельности банка.

Во исполнение договорных обязательств руководство обществом принято решение об оплате страховых премий с расчетного счета ЗАО "БНП ПАРИБА", о чем свидетельствуют платежные поручения N 20 от 16.01.2006 на сумму 12.017.000 руб.; N 94 от 13.02.2006 на сумму 14.000.000 руб.; N 95 от 14.02.2006 на сумму 14.000.000 руб.; N 136 от 02.03.2006 на сумму 7.000.000 руб., N 150 от 13.03.2006 на сумму 8.800.000 руб.; N 203 от 03.04.2006 на сумму 6.227.189 руб. 55 коп.

Отсюда следует, что занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по результатам 4 квартала 2005 года, в связи с неисполнением банком платежных поручений без надлежащего уведомления об этом налогоплательщика, не может служить основанием для начисления налога на прибыль.

Занизив налоговую базу по налогу на прибыль по результатам 4 квартала 2005 года на сумму страховых премий, заявителем завышена налоговая база по результатам 1 полугодия 2006 года на ту же сумму страховых премий.

При таких обстоятельствах, полагать, что действия заявителя в данной ситуации носили недобросовестный характер, оснований не имеется, поскольку им выполнены договорные обязательства и не причинен ущерб бюджету.

Довод налогового органа о том, что тарифная ставка, используемая в расчете страховой премии составляет 1,38 % и не соответствует условиям Приложения N 2 к договору N ДСС-02/06-05 страхования грузов от 01.06.2005, не принимается, судом первой инстанции установлено, что документы представлены на проверку в полном объеме, что не отрицается инспекцией и согласно приложения N 2/2 к договору NДСС-02/06-05 страхования грузов, общая страховая премия рассчитывается именно по ставке 1,38 % от месячной страховой суммы.

Довод инспекции об убыточности сделок и экономической необоснованности страхования грузов не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно п. 1 ст. 286 Налогового Кодекса Российской Федерации, налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год, соответственно довод об убыточности деятельности за один месяц правомерно отклонен судом первой инстанции.

По итогам 2005 года, заявителем получена прибыль и уплачен налог в размере 8,5 млн. руб. В сентябре 2005 года заявителем приобретена сырая нефть в общем количестве 47227 тонн (партиями 21.227, 19.000 и 7.000 тонн), уплатив поставщикам (ОАО "ТНК-ВР Холдинг", ОАО "Русснефть") за нефть 415.592.525 руб. 91 коп., в том числе НДС. После покупки осуществлено страхование груза по заявлениям общества от 02.09.2005 по 21.227 и 19.000 тонн, от 08.09.2005 по 7.000 тонн. Заявителем продано это же количество нефти одному покупателю ЗАО "НК Руснефтехим", получив за нефть 420.358.910 руб., в том числе НДС. Основания по оплате страховой премии в сентябре 2005 г. возникли ранее финансового результата по данному месяцу.

Довод налогового органа о том, что покупка и продажа нефти и нефтепродуктов осуществлялась в один день, что ставит под сомнение экономическую обоснованность расходов на добровольное страхование имущества, находящегося на территории Ачинского НПЗ исследован судом первой инстанции.

Судом установлено, что действия заявителя обусловлены небольшим штатом сотрудников бухгалтерии и во избежание ошибок в учете, при покупке определенного объема нефтепродуктов, счета на реализацию, выставлялись в тот же день.

Кроме того, объемы покупки и реализации товаров ежемесячно планировались, поскольку закрытие месяца актами является обязательным условием взаимоотношений с Ачинским НПЗ.

Условия о документальном закрытии каждого отчетного месяца обусловлены большими объемами переработки и прокачки нефтепродуктов производственными мощностями завода. Технические мощности завода позволяют в сутки перерабатывать до 18 тысяч тонн нефтепродуктов и перекачивать до 50 тысяч тонн в сутки.

Установленный документооборот упрощает определение налогооблагаемой базы по НДС и не является нарушением законодательства.

Относительно правильности расчетов ставок страховых премий за октябрь -декабрь 2005 года, то они рассчитаны и установлены в Приложения к договорам добровольного страхования N 01/09/05-ГИЮ от 01.09.2005 (ставка 2,34 %); N ДСС-02/06-05 от 01.06.2005 (ставка 1,38 %); N ДСС-01/02-05 от 02.02.2005 (ставка 2%). О чем свидетельствуют материалы дела.

Довод инспекции о необоснованности включения заявителем в состав прочих расходов сумм выплат страховых премий по договору сострахования грузов N ДСС-01/02-05 от 02.02.2005 на общую сумму 27.874.292 руб. 09 руб. не принимается.

Судом первой инстанции установлено, что из представленных документов следует, что порядок учета расходов на страхование для целей налогового учета заявителем соблюден в соответствии требованиями ст. ст. 252, 263 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть расходы приняты в размере фактически понесенных затрат.

Довод Ответчика об отсутствии лицензии у состараховщика ООО СК "Конкорд Полис" кроме ссылки на письмо Федеральной службы страхового надзора документально не подтвержден, следовательно, не может являться основанием для отказа в принятии сумм выплаченных обществом страховых премий к расходам.

Кроме того, страховая премия перечислена в размере 27.874.292 руб. 09 коп. на расчетный счет СООО СК "Тисгарант", которая имеет лицензию.

Согласно пункту 6 договора N ДСС-01/02-05 от 02.02.2005, состраховщики солидарно отвечают перед страхователем за выплату страхового возмещения и остаются солидарно обязанными вплоть до исполнения всех обязательств, в том числе финансовым.

СООО "ТИСГАРАНТ", как субъект страховой деятельности, имеющий на то все необходимые полномочия и выступающий в качестве получателя средств, является надлежащим страховщиком. При наступлении страхового случая, именно эта организация осуществляет страховые выплаты.

Доводы инспекции по взаимоотношениям с ООО СК "Конкорд Полис" со своими контрагентами к деятельности общества не имеет никакого отношения, не принимается.

Согласно пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Таких доказательств налоговым органом не представлено.

Довод налогового органа о том, что в результате нарушения п. 1 ст. 252, п.п. 28 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации в 2005 году, заявителем неправомерно включены в состав прочих расходов (расходов на рекламу), связанных с производством и реализацией, суммы документально не подтвержденных рекламных расходов в размере 381.355 руб. 93 коп. не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно Федеральному закону от 18. 07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

04.08.2005 в рекламной акции "День рождения радиостанции Серебряный Дождь в Нахабино представлена реклама заявителя, которая способствовала реализации товара.

Согласно пп. 28 п. 1 28. ст. 264 Налогового Кодекса Российской Федерации организации учитывают расходы на рекламу при определении налоговой базы по налогу на прибыль как расходы, связанные с производством и реализацией продукции. Согласно ст. 252 Кодекса расходы, учитываемые при налогообложении, должны быть документально подтверждены.

В ходе проверки налогоплательщиком представлены договор N 88/23 от 23.07.2005 об оказании размещения рекламы, приложение N 1 к договору, акт приема-передачи выполненных работ от 04.08.2005, которые соответствуют установленным требованиям и надлежащим образом оформлены, что не оспаривается налоговым органом.

Довод инспекции о том, что в нарушение п. 5 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем необоснованно включены в состав налоговых вычетов за налоговый период июль 2005 года суммы налога на добавленную стоимость в размере 1.312.113 руб. 05 коп. по счету-фактуре N АВ-06/30/1 от 30.06.2005, уплаченный "Альфа Ойл С.А." по возвращенному авансовому платежу, что привело к не уплате налога на добавленную стоимость за июль 2005 по сроку 20.08.2005, следовательно, по мнению инспекции, заявителем необоснованно исчислен к уменьшению налог на добавленную стоимость за июль 2005 в размере 59.968 руб., не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость за июль 2005 по сроку 20.08.2005 в размере 1.252.145 руб. правомерно отклонен судом первой инстанции. Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы НДС, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей. Довод налогового органа о нарушении требований п. 2 ст. 171 НК РФ и необоснованным включением в состав налоговых вычетов за налоговый период август 2005 года сумму налога на добавленную стоимость в размере 68.644 руб. 07 коп. по счету-фактуре N 00000018 от 04.08.2005, уплаченный поставщику услуг ООО "Реклама-Медиа-2004", расходы по которым неправомерно включены в состав расходов в 2005, исследован судом первой инстанции и установлено, что заявителем выполнены все условия, предусмотренные ст. ст.171-172 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, ст. ст. 171-172 Кодекса не устанавливают каких- либо специальных норм, ставящих право налогоплательщика на налоговый вычет по НДС в зависимость от вида работ или услуг оплаченных заявителем. Условием, позволяющим налогоплательщику реализовать свое право произвести налоговый вычет по НДС, является оплата поставленного товара (работ, услуг), оплату заявителем услуг подтверждают материалы дела.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с главой 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" с заинтересованного лица подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2008 по делу N А40-14834/08-141-45 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Р.Г. Нагаев П.В. Румянцев