Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2008 г. N 09АП-6010/2008.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 1 августа 2008 г. N 09АП-6010/2008

г. Москва

Дело N А40-66686/07-153-437

N 09АП-6010/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.,

судей Москвиной Л.А., Свиридова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2008 по делу N А40-66686/07-153-437 судьи Масленникова И.В.

по заявлению Федерального агентства воздушного транспорта

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО "Фирма "Новые Информационные Технологии в Авиации", ЗАО "Передовые технологии 2000"

о признании недействительным решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы России по делу N К-304/07 о нарушении законодательства о размещении заказов

при участии:

от заявителя: Орлов А.К. по дов. от 27.12.2007 N БЕ1.13-4410, паспорт 45 05 529304;

от ответчика (заинтересованного лица): Шепелева Е.В. по дов. от 14.11.2007 N ИА/21615, уд. N 3070; Шаяхметова В.И.по дов. от 14.11.2007 NИА/21614, уд. N 0056;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство воздушного транспорта (далее Росавиация) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы России от 01.11.2007 по делу N К-304/07 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Арбитражный суд г. Москвы заявленные требования удовлетворил, мотивировав свои выводы тем, что указанные антимонопольным органом основания для принятия оспариваемого решения от 01.11.2007 по делу N К 304/07 о нарушении заявителем законодательства о размещении заказов, являются несостоятельными, поскольку антимонопольным органом не представлено надлежащих доводов и доказательств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения Росавиацией законодательства о размещении заказов, по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 26, ч. 2 ст. 27 и ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь при этом на то, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; не подтвердил доказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; выводы суда, указанные в решении, не соответствуют действительным обстоятельствам дела; неправильно применены нормы материального права. Указывает, что участник размещения заказа ЗАО "Передовые технологии 2000" на момент подачи заявки на участие в конкурсе не соответствовал ни требованиям действующего законодательства РФ, ни требованиям информационной карты конкурса, в связи с чем, конкурсная комиссия должна была отклонить заявку на участие в конкурсе участника размещения заказа ЗАО "Передовые технологии 2000" на основании п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо - ООО "Фирма "Новые Информационные Технологии в Авиации" указывает, что антимонопольная служба правомерно признала в действиях заявителя нарушение ч. 1 ст. 26 Закона о размещении заказов, Росавиацией были нарушены требования ч. 2 ст. 27 указанного закона, поскольку в адрес ООО "Фирма НИТА" уведомление о принятых конкурсной комиссией решениях не поступило. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит апелляционную жалобу удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо - ЗАО "Передовые технологии 2000" ссылается на то, что Общество имело действующую лицензию на осуществление необходимых для участия в конкурсе видов деятельности с 28.08.2007, в то время как заявка на участие в конкурсе была подана 01.10.2007. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь при этом отсутствие нарушений ст. 26 Закона о размещении заказов.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве.

Представил в судебное заседание выписку из Протокола заседания единой комиссии Федерального агентства воздушного транспорта по вскрытию конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на право заключения государственных контрактов на разработку, изготовление и поставку комплексных тренажеров ЯК 18-Т серии 38, которая приобщена судом апелляционной инстанции к материалам настоящего дела.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. Ходатайств об отложении судебного заседания от них не поступало. При этом от ООО "Фирма "НИТА" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя Общества. Располагая доказательствами надлежащего извещения третьих лиц о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело по имеющимся в нем доказательствам в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ, при отсутствии возражений явившихся сторон.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

01.11.2007 антимонопольным органом принято решение по делу N К 304/07 о нарушении законодательства о размещении заказов, которым признано в действиях Федерального агентства воздушного транспорта (далее Росавиация) нарушение ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 26 и ч. 2 ст. 27 Закона о размещении заказов, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правильно руководствовался положениями п. 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94, приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 пришел к выводу о том, что антимонопольный орган, созданные им Комиссии вправе осуществлять контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента РФ.

Оспариваемое решение мотивировано тем, что конкурсной комиссией Росавиации нарушены ч.1 ст.26 и ч. 2 ст. 27 Закона о размещении заказов, поскольку не произведено в назначенный день- 04.10.2007 вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, фактически вскрытие конвертов произведено только 08.10.2007, при этом уведомление о допуске/недопуске к участию в конкурсе и признания участником размещения заказа в адрес ООО "Фирма "НИТА" не поступило.

Кроме того, антимонопольный орган, ссылаясь на протокол N 2 от 08.10.2007 г., согласно которого участник размещения заказа ЗАО "Передовые технологии 2000" (далее Общество) не представило копии лицензии на производство авиационной техники, сделал вывод о том, что конкурсная комиссия Росавиации нарушила положения ч.1 ст.12 Закона о размещении заказов, допустило Общество к участию в конкурсе.

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о несоответствии действующему законодательству, нарушающим права и законные интересы Росавиации оспариваемое решение антимонопольного органа по следующим основаниям.

В силу положений ч.ч. 1-3 ст. 7 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия, число членов комиссии должно быть не менее пяти человек.

При этом конкурсная комиссия правомочна осуществлять функции, предусмотренные ч.ч. 6-8 указанной нормы, если на заседании комиссии присутствует не менее чем 50% общего числа ее членов.

Пунктом 10 данной статьи установлено, что принятие решения членами комиссии путем проведения заочного голосования, а также делегирование ими своих полномочий иным лицам не допускается.

Из протокола N 1 от 04.10.2007 г. (т.2 л.д.138-139) следует, что заседание комиссии проводилось в присутствии 4 из 9 членов комиссии (менее 50 % от общего числа), в связи с чем, признано, что комиссия не правомочна принимать решение по повестке дня, т.е. произвести вскрытие конвертов. Заседание перенесено на 08.10.2007 г.

Таким образом, поскольку в силу положений ч.10 ст.7 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлены обязательные правила, а именно для вскрытия конвертов необходим кворум членов комиссии, который должен составлять не менее, чем 50% от общего числа ее членов, что на назначенную дату, т.е. 04.10.2007 г. не имелось, Росавиация правомерно отложила процедуру вскрытия конвертов с заявками на другую календарную дату.

Следовательно, законодатель определяя порядок работы комиссии в части процедуры вскрытия конвертов указывает на обязательные правила, а именно участие в вскрытии конвертов членов комиссии в количестве более 50% от общего их количества и не связан с обязательным вскрытием конвертов с заявками именно в назначенную календарную дату.

Выводы антимонопольного органа о том, что Росавиацией к участию в конкурсе допущено ЗАО "Передовые технологии 2000", которая не имела лицензии, т.е. документы не соответствовали конкурсным требованиям так же не подтверждены документально.

Так, антимонопольный орган ссылается на протокол N 2 от 08.10.2007 г. (т.2 л.д.140-143).

Из указанного протокола следует, что кворум имеется, поскольку заседание проводится в присутствии 9 членов комиссии. Повестка дня: вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе на право заключения государственных контрактов на разработку, изготовление и поставку комплексных тренажеров самолета ЯК-18Т серия 36.

В графе протокола относительно ЗАО "Передовые технологии 2000" указано, что копия лицензии на производство авиационной техники, в т.ч. авиационной техники двойного назначения не представлена.

ЗАО "Передовые технологии 2000" в составе документов, поданных на участие в конкурсе, представило приказ Федерального агентства по промышленности от 28.08.2007 N 355 (далее Роспром)- (т.1 л.д.87-88), согласно которому ЗАО "Передовые технологии 2000" было принято решение о выдаче лицензии на производство авиационной техники.

Из протокола N 3 от 18.10.2007 г. следует, что Росавиация рассмотрела заявки на участие в конкурсе, установила, что ЗАО "Передовые технологии 2000" имеет разрешение- лицензию на производство авиационной техники (т.2 л.д.140).

При этом, исходя из данных протокола от 08.10.2007 и протокола от 18.10.2007г. количество документов, представленные лицами, подавшими заявки на участие в конкурсе осталось неизменным.

Указанный выше приказ Роспрома является правоустанавливающим документом, свидетельствующим о предоставлении права (разрешении -лицензии) ЗАО "Передовые технологии 2000" осуществлять деятельность: разработку авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения; производство авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения; ремонт авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения.

В силу положений ст. 10 Закона о лицензировании предоставление лицензии, как специального разрешения на осуществление конкретного вида деятельности осуществляется решением лицензирующего органа, который выдает подтверждающий наличие разрешения на вид деятельности документ, в котором указываются сведения, соответствующие статье 10 Закона.

Следовательно, факт не представления лицензии при подтверждении факта представления вышеуказанного приказа не может быть признано нарушением требований ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов.

Таким образом, суд первой инстанции правильно сделал вывод о том, что данное обстоятельство не может быть принято во внимание, поскольку на заседании конкурсной комиссии Росавиации, состоявшемся 08.10.2007, были вскрыты только конверты с заявками на участие в конкурсе. При этом заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным ст. 11 Закона о размещении заказов, не рассматривались.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, исходя из совместного толкования положений ст.ст. 11, 12, 25, 28 Закона о размещении заказов и положений ст.ст. 2, 7, 9, 10 Закона о лицензировании следует признать, что участники размещения заказа, подавшие заявки на участие в конкурсе, вправе предоставить любые документы, предусмотренные действующим законодательством РФ, подтверждающие их соответствие требованиям ст.ст. 11, 12, 25, 28 Закона о размещении заказов, в т.ч. копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствия с законодательством РФ установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, и такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса, в т.ч. документы, подтверждающие наличие специального разрешения на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданных лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган, делая вывод о нарушении Росавиация части 2 статьи 27 Закона о размещении заказа исходил из того, что на момент рассмотрения жалобы ООО "Фирма "НИТА" уведомление в его адрес не поступало. При этом в решении не приведены доказательства, на основании которых сделан этот вывод.

Между тем, часть 2 статьи 27 названного Закона указывает на обязанность организатора конкурса направлять такие уведомления в адрес лиц, подавшим заявки, а не выполнение этого права не может быть подтверждено фактом неполучения такого уведомления заинтересованным лицом. Антимонопольный орган обязан был установить факт не направления Росавиация в адрес ООО "Фирма "НИТА" указанного уведомления, что им не выполнено, о чем свидетельствует оспариваемое решение.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что Росавиация нарушила требования ч.2 ст.27 настоящего Закона является ошибочным, не подтвержденным документально.

В силу положений ч. 5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения возлагается на орган или лицо, которые приняли это решение.

Антимонопольный орган не выполнил эти правила, не представил доказательств, подтверждающих нарушение Росавиация положений части 1 статьи 12, части 1 статьи 26, части 2 статьи 27 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с чем, в силу положений ч.2 ст. 201 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение недействительным, нарушающим права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких данных решение суда является законным и обоснованным, а оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2008 по делу N А40-66686/07-153-437 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.В.Демидова

Судьи

В.А. Свиридов Л.А.Москвина