Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2008 г. N 09АП-8826/2008

г. Москва

Дело N А40-22564/08-146-259

N 09АП-8826/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.

судей Москвиной Л.А., Захарова С.Л.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЙДО-С"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2008

по делу N А40-22564/08-146-259, принятое судьей Ласкиным Л.В.

по заявлению ООО "АЙДО-С"

к ОИК в ЮВАО УФМС по г. Москве

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя: Пахомов М.А. по дов. от 05.05.2008, уд. N 4879;

от ответчика (заинтересованного лица): не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЙДО-С" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной миграционной службе по г.Москве о признании незаконным и отмене постановления ОИК УФМС России по г. Москве в ЮВАО от 18.04.2008 г. по делу об административном правонарушении N 9/9-04/991 о привлечении ООО "АЙДО-С" к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 400 000 руб.

Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что постановление является законным и обоснованным, поскольку вынесено полномочным административным органом с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности в пределах срока давности привлечения к административной ответственности при наличии законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности и с учетом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на отсутствие вины Общества во вменяемом правонарушении.

В судебном заседании представитель доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на отсутствие доказательств, свидетельствующих о привлечении ООО "АЙДО-С" к работе иностранного работника, не имеющего разрешения на работу. Считает, что постановление принято административным органом без учета всех обстоятельств, имеющих значение для дела, без должной оценки действий должностных лиц Общества, а также при отсутствии надлежащего анализа вопроса о виновности юридического лица во вменяемом правонарушении.

Отделение иммиграционного контроля в ЮВАО УФМС России по г.Москве (далее административный орган) извещено о дате, времени рассмотрения настоящего дела, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 067225, но представитель не явился, отзыв на жалобу не представлен.

С учетом мнения представителя ООО "АЙДО-С", не возражавшего рассмотреть дело без участия представителя административного органа, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело по представленным материалам.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.123, 156, 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

16.04.2008 года сотрудниками ОИК в ЮВАО в ходе плановой проверки соблюдения миграционного законодательства, установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы на строительной площадке жилого дома по адресу г. Москва, ул.1-я Машиностроения, влад. 6-14, установлено, что ООО "АЙДО-С", осуществляющего строительные работы на данном объекте, привлекло к трудовой деятельности в качестве монтажника гражданина Республики Кыргызстан Курманалиева А.А., не имеющего разрешения на право трудовой деятельности в Российской Федерации.

По данному факту в отношении ООО "АЙДО-С" в присутствии представителя заявителя административным органом составлен протокол об административном правонарушении (т.1 л.д.8).

18.04.2008 г. Отделением иммиграционного контроля УФМС России по г. Москве в Юго-Восточном административном округе вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 9/9-04/991, ООО "АЙДО-С" признано виновным в совершении административного правонарушения по ч.1 ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина Республики Кыргызстан Курманалиева А.А. при отсутствии разрешения на работу в Российской Федерации, и назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 400 000 руб., что явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

В соответствии с ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Пунктом 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ разъяснено, что "...под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства".

Согласно статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

При этом иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В силу положений статьи 3 указанного закона разрешение на работу - это документ, подтверждающий, право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности.

Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности, либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и обоснованно пришел к выводу о том, что материалы дела подтверждают факт совершения ООО "АЙДО-С" административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 года N 197-ФЗ, трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть третья введена Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ).

В силу положений статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Доводы заявителя жалобы о том, что письменные пояснения гражданина Республики Кыргызстан Курманалиева А.А.не могут быть признаны достоверными доказательствами, поскольку правом, по мнению заявителя жалобы, давать объяснения наделено только лицо, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, нельзя признать состоятельными.

Доводы заявителя жалобы о том, что письменные пояснения Курманалиева А.А. и Шелкоуденко Г.Б. являются недопустимыми доказательствами, поскольку последние дали свои пояснения до возбуждения административным органом производства по настоящему делу так же нельзя признать состоятельными.

В силу положений статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, а так же сообщения и заявления физических и юридических лиц, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Из объяснений Курманалиева А.А. (т.1 л.д.106) следует, что им заявлено и записано собственноручно о том, что в услугах переводчика он не нуждается, ему разъяснены положения ст.51 Конституции Российской Федерации. Последний пояснил, что он работает в ООО "АЙДО-С" с 01 апреля 2008 года по адресу : г. Москва, ул.1-я Машиностроения вл.6-14. С ним заключен трудовой договор, хотя он сообщил ООО "АЙДО-С", что разрешение на право трудовой деятельности в Российской Федерации он не имеет, и документы на получение данного разрешения в органы ФМС не подавал, однако он был допущен к выполнению монтажных работ.

Из объяснений Шелкоуденко Г.Б. (т.1 л.д.108), занимающего должность гл.инженера ООО "АЙДО-С", следует, что он не отрицал факт допуска иностранного гражданина Курманалиева А.А., не имеющего разрешения на работу к строительным работам на строительном участке ООО "АЙДО-С".

Из объяснений генерального директора ООО "АЙДО-С" Погорельского К.А., изложенных в протоколе МС 213340, следует, что гражданин Республики Кыргызстан Курманалиев А.А. был привлечен для выполнения монтажных работ главным инженером ООО "АЙДО-С" Шелкоуденко Г.В. (т.1 л.д.8).

Из объяснений законного представителя, ген.директора ООО "АЙДО-С" Погорельского К. А. (т.1 л.д.98) следует, что Курманалиев А.А. работает в ООО "АЙДО-С" четыре дня без разрешения на работу и без уведомления органов ФМС о привлечении к труду иностранного работника. При этом из объяснений следует, что работникам, в том числе Курманалиеву А.А. выданы: спецодежда с инструменты для ведения монтажных работ, средства индивидуальной безопасности.

Протокол осмотра территории (т.1 л.д.105), составленный с участием двух понятых, подтверждает факт допуска ООО "АЙДО-С" рабочих к строительным работам, в том числе Курманалиева А.А., который работал на 8-м этаже строящегося здания.

Гражданин Асапеев Б.Ж., работник ООО "АЙДО-С" в своем объяснении также пояснил, что на момент проверки с ним вместе работал Курманалиев А.А.

Проверяющими установлено, что территория строительного объекта охраняется сотрудниками ЧОП, обнесена высоким забором, установлена электронная пропускная система, следовательно, указанному работнику оформлен пропуск на территорию объекта (т.1 л.д. 103).

Из вышеизложенного следует, что суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что факт совершения ООО "АЙДО-С" вменяемого ему правонарушения, выразившегося в привлечении иностранного гражданина к работе на строительном объекте доказан, подтверждается материалами дела, который не опровергнут надлежащими и достоверными доказательствами, которые последовательны и не противоречат друг другу.

При таких обстоятельствах доводы заявителя жалобы нельзя признать состоятельными, поскольку материалы дела подтверждают факт обоснованности привлечения ООО "АЙДО-С" к административной ответственности, предусмотренной с.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы представителя ООО "АЙДО-С" о том, что протокол осмотра территории от 16.04.2008 г., объяснения опрошенных лиц, не могут считаться надлежащими доказательствами, подтверждающими факт нарушения ООО "АЙДО-С" миграционного законодательства, поскольку получены в нарушение установленного законом порядка проведения проверки, а именно ст.11 Федерального закона "О милиции", Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства РФ в сфере миграции территориальными органами ФМС, который утвержден приказом ФМС России от 16.01.2007 г. N 10, в том числе должностными лицами Управления не представлено распоряжение о проведении проверки Общества, а сама проверка проведена без участия представителей проверяемой организации.

Протокол осмотра территории составлен с участием двоих понятых (т.1 л.д.105), что не противоречит требованиям ст.27.8 КоАП РФ, его содержание не противоречит объяснениям представителей ООО "АЙДО-С" как главного инженера (т.1 л.д.108), так и объяснениям законного представителя ООО "АЙДО-С" Погорельского К.А. (т.1 л.д.97-98), а так же объяснениям иностранных рабочих (т.1 л.д.106, 109).

При таких обстоятельствах доводы заявителя жалобы в этой части нельзя признать состоятельными.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы представителя ООО "АЙДО-С" в отношении указания в распоряжении адреса объекта, подлежащего проверке.

Суд первой инстанции правильно отметил, что административным органом не нарушен п. 9 Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства РФ в сфере миграции территориальными органами ФМС, который утвержден приказом ФМС России от 16.01.2007 г. N 10, в силу которого для проведения проверочного мероприятия издается соответствующее распоряжение руководителя территориального органа ФМС России (его заместителя) или руководителя структурного подразделения территориального органа ФМС России (его заместителя), заверенное печатью, и регистрируется в установленном порядке.

Изложенные требования к содержанию распоряжения не являются условиями законности проводимой проверки, с учетом того, что она проведена уполномоченными лицами по адресу, включенному в имеющееся распоряжение.

Кроме того, указанные доказательства получены в ходе проверки, проведенной до составления протокола и рассмотрения административного дела, между тем в ходе рассмотрения дела и в рамках судебного разбирательства как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции представителем ООО "АЙДО-С" не представлены документы и иные доказательства, опровергающие выводы административного органа.

Нарушений, влекущих невозможность использования доказательств в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса об Административных правонарушениях РФ", при проведении проверки административным органом не допущено.

Согласно ч.1 ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку Обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст.18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом доказательства об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм заявителем не представлены, отсутствуют такие доказательства и в материалах дела.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы указаны доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении, которое принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266-269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2008 по делу N А40-22564/08-146-259 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.В. Демидова

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захарова