Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2008 г. N 09АП-17094/2007

г.Москва

Дело N А40-42084/07-102-440

07 августа 2008 г.

N 09АП-8942/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой И.И.

судей Смирнова О.В., Елоева А.М.

при ведении протокола судебного заседания Гуняшевым Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дукс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2008г.

по делу N А40-42084/07-102-440, принятое судьей Савинко Т.В.

ОАО "Дукс"

к ФГУП "РСК "МиГ"

о взыскании 52 791 360 руб. 02 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Уткина Т.А.

от ответчика: Маклакова М.В.

УСТАНОВИЛ

ОАО "ДУКС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ФГУП "РСК "МиГ" (с учетом уточненных исковых требований в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании пени в размере 652 689 руб. 45 коп., начисленной с 19 июня 2007 года по 24 октября 2007 года, за нарушение срока оплаты авансового платежа на основании договора N 940010307376/41233 от 28.04.2007.

Решением от 31.10.2007 в удовлетворении исковых требований отказано.

С принятым решением истец не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2007 решение Арбитражного суда города Москвы оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 11.03.2008 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2007 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2007 отменил, направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении дела необходимо установить в рамках какого договора выставлен счет на оплату, даты выставления счета, даты заключения договора, проверки наличия в договоре условия об ответственности за неисполнение обязательства, обоснованности предъявленных требований, иных имеющих значение для дела обстоятельств, вынесения судебного акта в соответствии с нормами права, подлежащими применению.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом изменен предмет иска: просит взыскать 50 991 363 руб. 60 коп. основной задолженности и 1 799 996 руб. 42 коп. пени, начисленной за период просрочки с 19.06.2007 по 05.06.2008.

Решением от 09.06.2008 в удовлетворении исковых требований отказано. Решение мотивировано тем, что отсутствуют основания для оплаты счета N 7060, поскольку неисполнение обязанности покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), влечет последствия, предусмотренные ст.328 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не право требования предварительной оплаты. Поскольку отсутствует право на взыскание предварительной оплаты, следовательно не подлежит взысканию неустойка за просрочку оплаты указанной суммы.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что суд не применил закон, подлежащий применению, а именно: ч.4 ст.328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд в своем решении не отразил процессуальную замену ответчика ФГУП "РСК "МиГ" на его правопреемника ОАО "РСК "МиГ".

В судебном заседании апелляционного суда истцом заявлен частичный отказ от иска в части требования о взыскании авансового платежа в размере 50 991 363 руб. 60 коп., поскольку ответчиком после предъявления иска в суд была погашена сумма основной задолженности.

Представитель ответчика не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Суд апелляционной инстанции принимает отказ истца от заявленного им требования о взыскании авансового платежа в размере 50 991 363 руб. 60 коп., поскольку в данном случае отказ от иска не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц. Полномочия лица, заявившего частичный отказ от иска, проверены и подтверждены в судебном заседании.

На основании ст.150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в этой части подлежит прекращению.

Представитель истца в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда поддержал доводы апелляционной жалобы. Считает, что судом нарушены нормы материального права. Просит отменить решение суда от 09.06.2008 года в части отказа во взыскании договорной неустойки и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении указанных требований. Просит указать, что ответчиком по делу является ОАО "РСК "МиГ".

Представитель ответчика в судебном заседании Девятого арбитражного пояснил, что считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы - несостоятельными. Указал, что, несмотря на оплату авансового платежа, не признает исковых требований истца. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Подтвердил, что в связи с реорганизацией ответчиком по делу следует считать ОАО "РСК "МиГ", о чем заявлялось при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ч.3 ст.156, ст.ст.268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ФГУП "РСК "МиГ" (ОАО "РСК "МиГ") и ОАО "ДУКС" заключен договор от 28.04.2007 N 940010307376/41233. Соглашение сторон по всем существенным условиям достигнуто 08.06.2007, в связи с чем договор следует считать заключенным с 08.06.2007.

В соответствии с п.1.1. договора поставщик обязуется изготовить и поставить заказчику имущество в номенклатуре и по ценам, указанным в приложении N 1 к договору, а заказчик обязуется принять и оплатить имущество на условиях и в сроки, определенные в договоре.

Согласно п.3.2. договора с учетом протокола разногласий от 02 мая 2007 года авансовый платеж в размере 30 % от общей стоимости поставляемого по договору имущества - 50 991 363 руб. 60 коп., заказчик производит в течение 10 дней с даты подписания договора против выставленного счета.

14 мая 2007 года истцом был выставлен счет N 7060 (том 1 л.д.24), который ответчиком оплачен не был.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанный выше счет относится к договору от 28.04.2007 N 940010307376/41233, поскольку в назначении платежа имеется ссылка на указанный договор.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что отсутствуют основания для оплаты счета N 7060, поскольку неисполнение обязанности покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), влечет последствия, предусмотренные ст.328 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не право требования предварительной оплаты.

Поскольку истец отказался от иска в части требования предварительной оплаты, апелляционный суд, прекратив производство по делу в указанной части, не оценивает обоснованность выводов суда первой инстанции.

Между тем, выводы суда об отсутствии оснований для удовлетворения требований о взыскании договорной неустойки за просрочку предварительной оплаты не могут быть признаны обоснованными.

Согласно условиям п.3.2. договора обязанность ответчика по оплате авансового платежа возникает в течение 10 дней с даты подписания договора против выставленного счета. Выставленный истцом 14 мая 2007 года счет N 7060 на оплату авансового платежа по договору, получен ответчиком 18.05.2007, что подтверждается отметкой на сопроводительном письме от 17.05.2007 (том 1 л.д.28) и не оспаривается ответчиком.

Поскольку договор считается заключенным с 09.06.2007г, следовательно ответчик обязан был оплатить счетN 7060 от 14 мая 2007 в соответствии с условиями п.3.2. договора в течение 10 дней с даты подписания договора, т.е не позднее 19.06.2007г.

Пунктом 7.1. договора установлено, что в случае нарушения сроков отгрузки или оплаты, невыполнения или ненадлежащего выполнения сторонами своих обязательств, предусмотренных договором, виновная сторона оплачивает пени в размере 0, 01 % за каждый день просрочки от стоимости несвоевременно оплаченных счетов или несвоевременно оплаченного имущества, при этом сроки поставки переносятся на время просрочки платежа.

Следовательно истец вправе требовать взыскания договорной неустойки за несвоевременное перечисление авансового платежа за период с 19.06.2007г по день фактической оплаты.

Выводы суда об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований со ссылкой на п.2 ст. 328 ГК РФ являются ошибочными, поскольку из положений п.4 ст.328 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что правила, предусмотренные пунктами 2 и 3 статьи 328, применяются, если договором или законом не предусмотрено иное.

Договором ( п. 7.1) предусмотрена ответственность сторон, в том числе за непредоставление обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательств по оплате выставленных счетов.

В соответствии со ст.ст. 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В связи с тем, что ответчик не исполнил обязательство, предусмотренное п.3.2 договора по своевременной оплате авансового платежа, истец вправе требовать взыскания договорной неустойки в размере и на условиях, согласованных сторонами.

В соответствии с п.1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Истцом в материалы дела представлен уточненный расчет пеней (том 2 л.д.24), начисленных с 19.06.2007 по 05.06.2008 на сумму долга с учетом НДС.

Просрочка оплаты согласно расчету составила 353 дня.

Однако, судебная коллегия не соглашается с расчетом пеней, представленным истцом, поскольку 04.06.2008 ответчиком была погашена сумма основной задолженности (том 2 л.д.40), следовательно, пени должны быть начислены с 19.06.2007 по 04.06.2008, то есть просрочка оплаты составила 352 дня.

Согласно налоговому законодательству реализация товаров (работ, услуг) производится по ценам, увеличенным на сумму НДС (п.1 ст.168 Налогового Кодекса Российской Федерации).

В тоже время неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств и мерой гражданско-правовой ответственности (п.1 ст.329 и п.1ст.330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гражданско-правовая ответственность не может применяться при несвоевременном исполнении обязанности по перечислению сумму НДС, включенных в стоимость товаров, работ или услуг, поскольку налог на добавленную стоимость является элементом публичных правоотношений.

Учитывая вышеизложенное, с вычетом из суммы задолженности НДС, а также с учетом 352 дней просрочки оплаты платежа, исходя из следующего расчета: 43 212 997 руб. 12 коп. (без НДС) х 0,01% х 352 дня = 1 521 097 руб. 49 коп., подлежащих взысканию. Оснований для применения ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2008 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

Требования истца подлежат удовлетворению в части взыскания пеней за просрочку оплаты платежа в размере 1 521 097 руб. 49 коп.

Расходы по уплате государственной пошлины распределены согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку определением суда от 05.05.2008г ( л.д.21т2) произведено правопреемство ответчика в связи с реорганизацией и суд определил заменить ответчика на ОАО "РСК "МиГ", но в судебном акте в качестве ответчика указано ФГУП "РСК "МиГ", апелляционный суд определил: ответчиком по делу считать ОАО "РСК "МиГ".

На основании изложенного, руководствуясь статями 48, 49, 150, 176, 266- 268, п.2 статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Считать ответчиком по делу ОАО "РСК "МиГ".

Принять отказ ОАО "Дукс" от иска в части взыскания авансового платежа в размере 50 991 363 руб. 60 коп.

Решение в указанной части отменить. Производство по делу в этой части прекратить.

Возвратить ОАО "Дукс" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 85 894 руб.52 коп

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2008г. по делу N А40-42084/07-102-440 в части отказа во взыскании неустойки отменить.

Исковые требования ОАО "Дукс" о взыскании договорной неустойки удовлетворить частично.

Взыскать с ОАО "РСК "МиГ" в пользу ОАО "Дукс" 1 521 097 руб. 49 коп. пени за просрочку платежа. В остальной части требований отказать.

Взыскать с ОАО "РСК "МиГ" в пользу ОАО "Дукс" 15 105 руб. 48 коп расходов по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

И.И.Кузнецова

Судьи

О.В.Смирнов А.М. Елоев