Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 г. N 07АП-8911/2010.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 г. N 07АП-8911/2010

г. Томск

Дело N 07АП-8911/10

19 октября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Павлюк Т. В., Солодилова А. В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Павлюк Т. В.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Егерь Т. В. по доверенности от 14.12.2009 года (сроком до 01.01.2011 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю, г. Бийск

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 06 августа 2010 года по делу N А03-4890/2010 (судья Тэрии Р. В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ КОМ", г. Бийск

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю, г. Бийск

о признании решения N 12-36/230/55 от 30.12.2009 года недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙ КОМ" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) N 12-36/230/55 от 30.12.2009 года "об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению".

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 06.08.2010 года заявленные Обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.08.2010 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленные налогоплательщиком требований, так как представленные заинтересованным лицом в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что заявленные Обществом хозяйственные операции с ООО "Аверс", в результате которых у него возникло право на применение во 2 квартале 2009 года налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не отвечают признаку х реальности, а представленные в подтверждение права на применение налоговых вычетов документы недостоверны и противоречивы.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнив, что ст. 51 Конституции РФ не была разъяснена свидетелю налоговым органом; деньги были оплачены за строительные материалы, дальнейшее движение денежных средств не известно; возврат денег Обществу налоговым органом не установлен.

Общество отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.08.2010 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 16.07.2009 года по 16.10.2009 года налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной Обществом налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года, согласно которой заявлена сумма НДС к возмещению в размере 3 010 790 руб.

В ходе проверки налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, которые отражены в Акте камеральной налоговой проверки N 13293 от 30.10.2009 года.

Заместитель начальник налогового органа, рассмотрев акт камеральной налоговой проверки и иные материалы налоговой проверки, 30.12.2009 года принял решение N 12-33/230/1766 "об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение N 12-36/230/55 "об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению".

Данными решениями налогового органа заявителю было отказано в возмещении налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года в размере 457 627 руб.

Основанием для принятия решения об отказе в возмещении НДС в указанном выше размере, послужили выводы заинтересованного лица о том, что Общество в проверяемом периоде неправомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, возникшие в связи с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Аверс", поскольку представленные налогоплательщиком первичные бухгалтерские документы содержат недостоверные сведения, в том числе в отношении руководителя спорного контрагента.

Так, в ходе мероприятий налогового контроля в отношении указанного выше контрагента Инспекцией установлено следующее:

ООО "Аверс" поставлено на налоговый учёт 14.02.2008 года в МИФНС России N 2 по Алтайскому краю, юридический адрес: Алтайский край, Бийский район, с. Лесное, ул. Озернчя, 3. Учредитель и руководитель организации Базарский Владимир Эдуардович. С 30.06.2009 года ООО "Аверс" состоит на налоговом учёте в ИФНС России по Первомайскому району г. Владивостока. Среднесписочная численность работников ООО "Аверс" на 01.01.2009 года составляла 5 человек, зарегистрированные транспортные средства за организацией не числятся, складские помещения, используемые для предпринимательской деятельности, отсутствуют. По юридическому адресу ООО "Аверс" расположен жилой двухэтажный дом с помещениями, используемыми под офис. Собственником жилого дома является Базарский Владимир Эдуардович, который использует данное помещение для целей предпринимательской деятельности, как директор ООО "Аверс". Вывеска с обозначением юридического адреса ООО "Аверс" на жилом доме в момент осмотра отсутствовала, так как вовремя последнего урагана по объяснениям Базарского В. Э. "была сорвана ветром и разбита, и находится на реставрации" (протокол осмотра от 08.06.2009 года). ООО "Аверс" по юридическому адресу - Приморский край, г. Владивосток; ул. Борисенко 35, не находится, что подтверждается актом обследования адреса места нахождения юридического лица от 28.08.2009 года. В ходе обследования установлено, что по адресу: г. Владивосток, ул. Борисенко,35, располагаются складские, производственные, офисные помещения, принадлежащие другим предприятиям, местонахождение ООО "Аверс" не установлено, отсутствуют вывески, указывающие на осуществление деятельности по обследуемому адресу.

В заключение эксперта от 16.10.2009 года N 52-09-10-007 содержатся выводы о том, что подписи от имени Базарского В. Э. в представленных на проверку Обществом копиях счетов-фактур от ООО "Аверс" и товарных накладных выполнены не Базарским Владимиром Эдуардовичем, а другим лицом с подражанием его подписи.

Из протокола допроса Базарского В. Э. от 28.12.2009 года следует, что на момент совершения сделок с Обществом по счету-фактуре N 284 от 17.04.2009 года и N 385 от 19.05.2009 года и до 30.06.2009 года он являлся руководителем ООО "Аверс". 30.06.2009 года ООО "Аверс" было продано Денисову Борису Викторовичу. Все документы (в том числе, вся бухгалтерская отчетность), относящиеся к деятельности ООО "Аверс" за период с даты регистрации по 30.06.2009 года (дату продажи предприятия) были переданы новому руководителю. 30.10.2009 к нему обратился представитель Общества с просьбой подписать уже готовые напечатанный документ, которым он подтвердил, что в счетах-фактурах N 284 от 17.04.2009 года и N 385 от 19.05.2009 года, выставленным ООО "Аверс" в адрес заявителя за руководителя предприятия расписывался Базарский В.Э. Строительные товары по данным счетам-фактурам и товарным накладным Общество вывозило самостоятельно с оптовых складов из г. Бийска и г. Барнаула. С улицы Озерной.3 с. Лесное, строительные товары по данным счетам-фактурам и товарным накладным не ввозились, так как складских помещений для складирования и хранения товаров у ООО "Аверс" в период с даты регистрации по 30.06.2009 года не было.

Кроме того, сравнивая показания Базарского В. Э. с пакетом учредительных документов ООО "Аверс", полученных из ИФНС по Первомайскому району г. Владивостока, установлено, что ООО "Аверс" продано Денисову Борису Валерьевичу, а не Денисову Борису Викторовичу, и что все изменения в учредительные документы организации, в том числе, изменения в Устав общества, решения об изменении адреса местонахождения предприятия, освобождение от занимаемой должности Базарского В. Э., акт приема-передачи документации, печатей и штампов, договор уступки доли участия в уставном капитале датированы 22.06.2009 года, а не 30.06.2009 года как зафиксировано в протоколе допроса.

Указанные выше обстоятельства в совокупности, по мнению налогового органа, не подтверждают факт доставки строительных материалов спорным контрагентом в адрес Общества по спорным счетам-фактурам и товарным накладным на общую сумму 3 000 000 руб., в том числе НДС - 457 627 руб.

Общество, не согласившись с решениями налогового органа, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю с апелляционной жалобой на указанные выше ненормативные правовое акты Инспекции.

УФНС России по Алтайскому краю решением от 03.03.2010 года апелляционную жалобу заявителя оставило без удовлетворения, решения Инспекции от 30.12.2009 года N 12-33/230/1766 и N 12-36/230/55 оставлены без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Алтайского края с настоящим требованием.

Принимая решение об удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Как установлено пунктом 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 Налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

Исследовав и оценив представленные по делу доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные Обществом в подтверждение обоснованности права на налоговые вычеты по НДС, документы соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению и учету, в связи с чем, обоснованно признал оспариваемое решение налогового органа недействительным.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция выражена и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Между тем, налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было или должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентом. Арбитражным судом обоснованно отмечено, что налогоплательщик при заключении договора принял меры предосторожности, выяснил всю доступную для него информацию, изучив регистрационные документы указанной организации, при подписании первичных документов лицом, чьи полномочия не вызывали сомнений.

Материалами дела подтверждается, что налогоплательщик учитывал хозяйственные операции с указанным поставщиком, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, тогда как налоговым органом не представлено в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств совершения заявителем и его контрагентом согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного получения налоговых льгот, и отсутствия сделок с реальным товаром. Обстоятельства, на которые ссылается Инспекция, не свидетельствуют о фиктивности представленных Обществом документов, и не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности заявителя, как налогоплательщика.

Следовательно, эти обстоятельства не могут влиять на возникновение у заявителя права на применение налоговых льгот при условии соблюдения требований вышеприведенных норм Налогового кодекса РФ.

Так, в подтверждение факта поставки ООО "Аверс" товаров на основании заключенного с Обществом договора на поставку товара от 01.02.2009 года, налогоплательщиком в налоговый орган представлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт поставки товара. Денежные средства за приобретенные товары перечислялись в безналичной форме, при этом, налоговый орган не оспаривает фактическую оплату поставленных товаров. Доказательств отсутствия реальной оплаты, возвращения перечисленных поставщику денежных средств обратно заявителю, в материалы дела не представлено.

При этом, в подтверждении реальности осуществления финансово-хозяйственной деятельности с указанным контрагентом, Обществом в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции были представлены соответствующий договор поставки, а также счет-фактура N 284 от 17.04.2009 года, N 385 от 19.05.2009 года, а также товарные накладные.

Кроме того, как следует из материалов дела, приобретенные у ООО "Аверс" товары были использованы заявителем для осуществления свой финансово-хозяйственной деятельности. Инспекция в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ документально не опровергла доводы налогоплательщика о реальности сделок по приобретению продукции у контрагента заявителя и использование их в дальнейшей хозяйственной деятельности Обществом.

Суд апелляционной инстанции находит ошибочными выводы суда первой инстанции о недопустимости принятия в качестве доказательства, подтверждающего необоснованность заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов, заключения эксперта по причине несоблюдения налоговым органом порядка, установленного ст. 95 Налогового кодекса РФ в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Материалами дела подтверждается, что 13.10.2009 года заместителем начальника налогового органа вынесено постановление N 12-3к о назначении почерковедческой экспертизы с соблюдением условий, предусмотренных п. 1 ст. 95 Налогового кодекса РФ.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 5) знакомиться с заключением эксперта (п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с указанной выше нормой права налогоплательщику Инспекцией были разъяснены его права, о чем имеется отметка (подпись) в протоколе об ознакомлении с постановлениям о назначении экспертизы, второй экземпляр протокола и постановления был вручен Обществу. Ознакомив с постановлением 13.10.2009 года, о проведении экспертизы Общество, налоговым органом в тот же день изготовлено сопроводительное письмо в экспертное учреждение, и только после его подписания должностным лицом, все документы нарочно доставлены в экспертное учреждение 16.10.2009 года (отметка на сопроводительном письме вхд. N 137 от 16.10.2009 года, получено 16.10.2009 года Репиной Е.А.)

Таким образом, в рассматриваемом случае налоговым органом требования п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ нарушены не были. Доказательств обратного Обществом в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Кроме того, являются ошибочными выводы арбитражного суда о том, что Морозова М. Ю. не наделана полномочиями на ознакомление с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и подписание протокола об ознакомлении.

Так, согласно доверенности от 11.01.2009 года, выданной Морозовой Маргарите Юрьевне, главному бухгалтеру ООО "СтройКом", она уполномочена представлять интересы Общества в Межрайонной ИФНС России N 1 по Алтайскому краю, а именно присутствовать при проведении камеральных и выездных налоговых проверках, оформлять, подписывать документы, совершать иные действия по поручению и в интересах налогоплательщика.

Следовательно, главный бухгалтер, в рамках имеющейся у нее доверенности имела право получать постановление и протокол о назначении почерковедческой экспертизы, поскольку экспертиза является мероприятием налогового контроля, согласно главе 14 Налогового Кодекса РФ. Кроме того, экспертиза проводилась в рамках камеральной налоговой проверки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, проанализировав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ спорное заключение эксперта N 52-09-10-007 от 16.10.2009 года, приходит к выводу о том, что почерковедческая экспертиза проведена в соответствии с правилами, установленными ст. 95 Налогового кодекса РФ, и каких-либо доказательств, свидетельствующих о несогласии Общества с порядком назначения и производства почерковедческой экспертизы, в материалы дела не представлено (Общество не реализовало свое право заявить отвод эксперту, не просило о назначении эксперта из числа указанных им лиц, не представило дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, не воспользовалось правом присутствия при производстве экспертизы и дачи объяснений эксперту). После получения заключения эксперта налоговый орган ознакомил налогоплательщика с данным заключением и вручил его копии налогоплательщику.

Выводы эксперта сформированы на основе полного исследования документов, представленных для ее проведения, что следует из самого заключения, при этом, имеются сведения об использовании конкретного метода исследования признаков почерка. Заключение эксперта содержит четкий ответ на поставленные налоговым органом вопросы.

При этом, эксперт при отсутствии достаточных образцов для проведении экспертизы, не лишен возможности отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными, либо заявить ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов.

Апелляционный суд также отмечает, что эксперт дал подписку об ответственности за дачу заведомо ложных заключений в порядке статьи 95, 102, 129 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 307 Уголовного кодекса РФ.

При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, суд апелляционной инстанции признает заключение эксперта надлежащими доказательствами по делу. Обществом не приведено оснований, по которым данное заключение не отвечает как доказательство признакам, указанным в статьях 67, 68 АПК РФ, ходатайства о проведении судебной экспертизы налогоплательщиком не заявлялось.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанное заключение эксперта не является бесспорным доказательством отсутствия реальности финансово-хозяйственной деятельности Общества и его контрагента, а также не подтверждает в безусловной мере наличие в представленных на проверку налогоплательщиком первичных бухгалтерских документах недостоверных сведений, поскольку опровергаются совокупностью иных документов, представленных Обществом в материалы дела.

Так, сам Базарский В. Э. - директор ООО "Аверс" в протоколе допроса от 28.12.2009 года и письме N 12 от 30.10.2009 года в налоговый орган подтвердил подписание им договора, спорных счетов-фактур и товарных накладных.

При этом, суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку Инспекции на протокол допроса свидетеля Галадского С. Ю. от 14.10.2009 года, полученного в ходе проверки, поскольку он не является допустимым и достоверным доказательством по делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

При оформлении показаний свидетеля Галадского С. Ю. протоколом допроса от 14.10.2009 года ему не разъяснено предусмотренное основным законом право на отказ от дачи показаний в отношении самого себя, что является нарушением п. 1 ст. 51 Конституции РФ. При этом, в судебном заседании суда первой инстанции свидетель Галадский С. Ю. не подтвердил сведения, изложенные в протоколе допроса от 14.10.2009 года.

Указание в протоколе допроса на разъяснение свидетелю прав, предусмотренных ст. 90 Налогового кодекса РФ, не может быть расценено в качестве разъяснения ему всех прав, предусмотренных законодательством.

Отсутствие в п. 3 ст. 90 Налогового кодекса РФ перечня законов, предусматривающих возможность отказа свидетеля от дачи показаний, само по себе опровергает факт не разъяснения налоговым органом Галадскому С. Ю. его прав. При толковании данной нормы следует иметь в виду, что отсылка к основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации при возможности отказа свидетеля от дачи показаний, свидетельствует о том, что такие основания содержатся в других законодательных актах Российской Федерации, в том числе и в п. 1 ст. 51 Конституции РФ. Следовательно, отсутствие в п. 3 ст. 90 Налогового кодекса РФ конкретных законов, позволяющих свидетелю отказаться от дачи показаний, не освобождает налоговый орган об обязанности разъяснять свидетелю его право на такой отказ в силу наличия оснований, предусмотренных законодательством.

Аналогичным выводы арбитражный суд правомерно сделал и в отношении протокола допроса свидетеля Базарского В. Э.

Таким образом, суд первой инстанции, в связи с недоказанностью налоговым органом наличия недостоверной информации, содержащейся в представленных на проверку первичных документах и в совокупности с иными доказательствами по делу, пришел к обоснованному выводу о том, что хозяйственные операции Общества с указанным выше контрагентом имели место, товар поставлен, принят и оплачен Обществом, в связи с чем, налогоплательщик обоснованно заявил к вычету НДС в указанном размере.

Вывод Инспекция о том, что хозяйственные операции между заявителем и его контрагентом не могли быть осуществлены с учетом времени, местонахождения имущества, объемов материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения данных работ является необоснованным и не подтвержденным документально.

Так, согласно акта проверки, налоговым органом произведен расчет количества поездок для доставки стройматериалов на автомобиле Газель 3302 (бортовая), указана грузоподъемность данного автомобиля, расстояние между пунктами погрузки и разгрузки, средняя скорость автомобиля по городу, количество рабочих часов в один день.

В нарушение п.п. 12 п. 3 ст. 100 Налогового кодекса РФ акт проверки не содержит документального подтверждения расчета произведенного налоговым органом. Приведенные в нем цифры не подтверждены нормативными документами, носят предположительный характер и не могут свидетельствовать о нереальности хозяйственных отношений между заявителем и его контрагентом.

Таким образом, налоговым органом с достоверностью не подтверждены примененные в расчете показатели как грузоподъемность автомобиля, расстояние между пунктами погрузки и разгрузки, средняя скорость автомобиля по городу, количество рабочих часов в один день и количество поездок.

Данный вывод расчет налогового орган также опровергается показаниями допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля Галадского С. Ю. - менеджера отдела снабжения Общества, который пояснил, что в его обязанности входил закуп строительных материалов и их доставка на склад либо па конкретные строительные объекты. Сам осуществлял доставку товаров с ул. Озерной 3, с. Лесное до ул. Воинов Интернационалистов в г. Бийске. Для доставки закупленных материалов использовался автомобиль Газель 3302 бортовой без тента ООО "СТРОЙ КОМ". Загрузка приобретаемого товара осуществлялась силами продавца, разгрузка работниками строящихся объектов. Представленные для обозрения путевые листы, имеющиеся в материалах дела, подписаны мною лично. С указанного адреса товар перевозил несколько дней (4 дня) и совершал более 10 поездок в день. На поездку туда обратно уходило около 40 мин., расстояние составляло не более 20 км в одну сторону.

Более того, следуя материалам дела, указанный контрагент налогоплательщика, согласно базе Единого государственного реестра юридических лиц зарегистрирован в качестве юридических лиц, состоял на налоговом учете в период совершения сделок, последнее Инспекцией не оспаривается; доказательств признания регистрации данного контрагента в установленном законом порядке недействительной, материалы проверки не содержат.

Не нахождение по адресу государственной регистрации в г. Владивосток (на момент проведения налоговой проверки и после совершения хозяйственных операций с указанным поставщиком), с учетом установления последнего обстоятельства после длительного промежутка времени с момента заключения договора, отсутствие сведений о наличии имущества и основных средств, небольшая численность управленческого и технического персонала, не могут свидетельствовать об отсутствии предпринимательской деятельности между заявителем и контрагентом, и о согласованности и направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, следовательно, не является основанием для отказа налогового органа в непринятии налоговых льгот по налогу на прибыль и НДС. Между тем, протокол осмотра N 23 от 08.06.2009 года в материалах дела отсутствует (ссылка на который имеется в решении налогового органа (л.д.23 т.1), не представлен он и в апелляционный суд. В связи с чем, налоговый орган не представил доказательств невозможности хранения товара по адресу - Бийский район, с. Лесное, ул. Озерная,3, по которому расположен жилой дом, используемый Базарским В.Э. для целей предпринимательской деятельности, что установлено Инспекцией в оспариваемом решении.

Кроме того, налоговым органом не установлено и в оспариваемом решении отсутствуют данные о том, что спорным контрагентом налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачен, то есть отсутствует источник возмещения налога.

Между тем, Инспекцией взаимозависимость либо аффелированность налогоплательщика по отношению к контрагенту, так и его к нему, налоговым органом не установлена. Доказательств того, что налогоплательщик знал или мог знать о неисполнении данным контрагентом своих налоговых обязательств, налоговым органом не представлено.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Между тем, Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности Общества. Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Приведенные Инспекцией в обоснование положенных в основу оспариваемого решения выводов в отношении ООО "Аверс" указанные выше обстоятельства могут свидетельствовать лишь о том, что контрагент относится к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на применение налогового (профессионального) вычета с действиями его контрагентов по сделкам по исполнению своих налоговых обязанностей, равно как и с наличием у него информации о статусе контрагентов и их взаимоотношений с налоговыми органами.

Недобросовестность контрагента не влечет автоматического признания заявленной налогоплательщиком, вступившим в финансово-хозяйственные взаимоотношения с таким лицом, налоговой выгоды необоснованной, поскольку каждый из данных лиц самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.

Исходя из вышеизложенного, решение налогового органа N 12-36/230/55 от 30.12.2009 года правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение не подлежит отмене, нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения, а также для принятия доводов апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 06 августа 2010 года по делу N А03-4890/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Павлюк Т. В. Солодилов А. В.