Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2008 г. N 09АП-8950/2008

г. Москва

Дело N А40- 48307/07-58-402

11 августа 2008 г.

N 09АП-8950/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 августа 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей В.А. Веденовой, О.Б. Чепик

при ведении протокола судебного заседания председательствующим и секретарем Ю.В. Чепцовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Фирма ПромСтройРеконструкция", ООО "Фирма "ГАМБИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2008г.

по делу N А40-48307/07-58-402, принятое судьёй Семикиной О.Н.

по иску ООО "Фирма ПромСтройРеконструкция"

к ООО "Фирма "ГАМБИ"

с участием третьего лица ООО "Промжилстрой"

о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22.079.871 руб. и встречному иску о взыскании 32.954.835 руб. 44 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца Грачева А.С. по дов. N 8 от 17.03.2008г., Брискман Г.А. по дов. от 18.03.2008г.;

от ответчика: Дубкова Л.А. по дов. от 01.08.2008г., Пригорко М.Ю. по дов. от 01.08.2008г.

от третьего лица Дубкова Л.А. по дов. от 01.08.2008г., Пригорко М.Ю. по дов. от 01.08.2008г.

УСТАНОВИЛ

ООО "Фирма ПромСтройРеконструкция" обратилось в суд с иском к ООО "Фирма "ГАМБИ" о взыскании задолженности по договору N 70 от 20.11.2006г. в размере 59.491.687 руб. 84 коп., состоящих из основной задолженности в размере 29.745.843 руб. 92 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 29.745.843 руб. 92 коп.

Судом первой инстанции удовлетворено ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которым истец просил взыскать с ответчика задолженность в размере 22.079.871 руб. 31 коп., состоящую из основного долга в размере 20.945.843 руб. 92 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1.134.027 руб. 39 коп.

В обоснование иска истец указал на надлежащее выполнение работ, принятие результатов работ, что подтверждается справками формы КС-2, КС-3, однако своевременная оплата за выполненные истцом работы ответчиком произведена не была.

Ответчик иск не признал, ссылаясь на ненадлежащее выполнение истцом работ, что повлекло к возникновению у ответчика убытков. Ответчик заявил встречный иск о взыскании убытков в размере 32.954.835 руб. 44 коп.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено ООО "Промжилстрой".

Решением от 03.06.2008г. суд взыскал с ООО "Фирма "ГАМБИ" в пользу ООО "Фирма ПромСтройРеконструкция" задолженность в размере 20.945.843 руб. 92 коп., расходы за проведение экспертизы в размере 35.000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 100.000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказал. Удовлетворил частично встречный иск и взыскал с ООО "Фирма ПромСтройРеконструкция" в пользу ООО "Фирма "ГАМБИ" убытки в размере 1.163.712 руб. 25 коп., а также государственную пошлину в размере 3.531 руб. 23 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска отказал. Произвел зачет требований сторон и по результатам произведенного зачета взыскал с ООО "Фирма "ГАМБИ" в пользу ООО "Фирма ПромСтройРеконструкция" задолженность в размере 19.782.131 руб. 67 коп., расходы за проведение экспертизы в размере 35.000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 96.468 руб. 77 коп. Перечислил с депозитного счета суда за проведение экспертизы в пользу экспертной организации Городской экспертно-консультативной комиссии по основаниям, фундаментам и подземным сооружениям при Правительстве Москвы 70.000 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и отказать удовлетворении иска "Фирма ПромСтройРеконструкция" в полном объеме, указывая, что сторонами не согласован срок начала и окончания работ по договору, а, следовательно, договор считается незаключенным. Ответчик считает, что требования истца о взыскании задолженности по незаключенному договору не подлежит удовлетворению в силу ст.ст. 309,740 ГК РФ. Ответчик считает, что подписанные сторонами акты выполненных работ по форме КС-2, справки по форме КС-3 и выполненные истцом работы на объекте подлежат оплате при избрании истцом иного способа судебной защиты в виде взыскания неосновательного обогащения в соответствии со ст. 1102 ГК РФ. Ответчик также указывает, что размер неосновательного обогащения подлежит исчислению с учетом объема и качества выполненных работ. Ответчик считает, что суд первой инстанции применил нормы, не подлежащие применению, и не установил фактические обстоятельства, а, следовательно, решение подлежит отмене и отказано истцу в удовлетворении иска.

Не согласившись с принятым решением, истец также подал апелляционную жалобу, в которой просит его изменить. В ходе судебного разбирательства в апелляционном суде представитель истца уточнил требования апелляционной жалобы и просил отменить решение в части отказа в удовлетворении иска, о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами. В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указал на то, что в соответствии со ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их удержания, уклонения от их возврата, подлежат уплате проценты на сумму этих средств, однако суд это не учел и, не смотря на то, что ответчик своевременно не оплатил за выполненные работы, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1134027 руб. 39 коп. с ответчика взысканы не были.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд находит основания для его изменения.

В судебном заседании установлено, что между ООО "Фирма ПромСтройРеконструкция" (подрядчик) и ООО "Фирма "ГАМБИ" (заказчик) 20.11.2006г. был подписан договор строительного подряда N 70, согласно условиям которого ответчик поручил, а истец принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по возведению ограждающих конструкций котлована методом "Стена в грунте" на объекте ответчика "Очистные сооружения N 3 для застройки микрорайонов N 1-4, 6, 8 г. Зеленограда, пойма реки Ржавки, района Матушки-Савелки" Заказ N 96-7613" (л.д. 1-4 т.8).

В статье 2 договора подряда стороны согласовали ориентировочную стоимость работ на момент подписания договора 46.500.000 руб.

Согласно п. 2.4 договора подряда истец оплачивает ответчику за оказанные услуги по организации строительства отчисления в размере 3 % от стоимости выполняемых работ на объекте.

Согласно п. 3.1 договора подряда датой начала работ, и окончания работ определяется в соответствии с утвержденным графиком производства работ.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что график производства работ суду не представлен.

В соответствии со ст. 4 договора подряда ежемесячные отчеты за выполненные в отчетном месяце работы производятся ответчиком в адрес истца в следующем порядке: не позднее 25 числа отчетного месяца ответчик представляет ответчику акт о приемке выполненных работ (справка КС-3), за отчетным периодом и справку о стоимости выполненных работ (форма КС-2). Оплата выполненных работ производится ответчиком на основании выставленного счета в течение 10 дней после подписания акта КС-2, справки КС-3 с учетом авансовых выплат.

Истец обязался выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором в соответствии с действующими нормативно-техническими документами, гарантировал качество выполненных работ.

В пункте 6.4 договора подряда предусмотрено, что если в процессе выполнения работ истец допустил отступления от документации, ухудшивших качество работы, то он обязан устранить все выявленные недостатки в установленный по согласованию сторон срок или, по требованию ответчика, компенсировать ответчику затраты на привлечение другой организации для исправления некачественно выполненных работ.

Истец гарантировал качество выполненных работ в течение 24 месяцев от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией. В течение гарантийного периода ответчик обязался устранять за свой счет неполадки, возникшие по его вине.

Протоколом разногласий к договору N 70 от 20.11.2006г. (л.д. 5 т. 8) сторонами внесены изменения в договор подряда и установлена стоимость работ в размере 56.650.649 руб. 93 коп.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ сроки выполнения работ являются существенным условием договора подряда.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о согласовании сторонами сроков выполнения работ.

Таким образом, довод ответчика о том, что договор подряда не заключен, является обоснованным.

В то же время следует отметить, что суд удовлетворяя первоначальный иск в части взыскания долга, обоснованно указал на то, что в материалах дела имеются подписанные обеими сторонами акты формы КС-2 и справки формы КС-3.

Таким образом, истцом работы выполнены и приняты ответчиком, а, следовательно, должны быть оплачены ответчиком. Ответчик принял выполненные истцом работы, что подтверждается актом формы КС-2 N 1 от 28.02.2007г. на сумму 35.813.620 руб. 56 коп. и актом формы КС-2 N 2 от 30.04.2007г. на сумму 20.625.393 руб. 79 коп. (л.д. 13-16 т.8). Истцом выполнены работы на общую сумму 56.439.014 руб. 35 коп. за вычетом 3 % за услуги ответчика, что в итоге составило сумму 54.745.843 руб.92 коп.

Ответчиком были произведены авансовые платежи платежными поручениями N 1666 от 21.11.2006г., N 2043 от 28.12.2006г., N 232 от 01.02.2007г., N 350 от 14.02.2007г., N 348 от 13.02.2007г., N 466 от 06.03.2007г., N 679 от 02.04.2007г., N 703 от 05.04.2007г., 731 от 12.04.2007г., N 772 от 18.04.2007г., N 845 от 24.04.2007г. (л.д. 18-28 т. 6) в размере 33.800.000 руб.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что задолженность ответчика перед истцом составляет 20.945.843 коп. 92 коп.

Возражая на иск, ответчик указал на то, что работы истцом были выполнены некачественно. Ответчик в адрес истца направлял письма с требованием об устранении всех выявленных нарушений, приглашал представителей истца на объект, что подтверждается письмами N 479 от 27.06.2007г. (л.д. 72- 73 т.1)., N 480 от 27.06.2007г. (л.д. 81 т.1), N 505 от 04.07.2007г., N 514 от 06.07.2007г., N 517 от 10.07.2007г., N 526 от 13.07.2007г., N 563 от 31.07.2007г.

В письме N 479 от 27.06.2007г. ответчик указал истцу о некачественно выполненных работах и пригласил представителя истца для разрешения возникшей ситуации. В качестве приложения ответчиком направлен акт по состоянию на 16.06.2007г., согласно которому установлено, что при отрывке котлована внутри емкости "Очистные сооружения N 3 для застройки микрорайонов N 1-4, 6, 8 г. Зеленограда" выявлен брак: выпирание бетона из "стены в грунте", по оси А не установлена металлическая закладная деталь, размером 1500 х 1170 мм. "В данный момент необходимо сверлить отверстия в бетонной стене и на эпоксидном клее сажать арматуру и приваривать эту закладную к выпускам арматуры. Бетонные наплывы в "стене в грунте" есть в других местах, но их объем можно будет определить при дальнейшей отработке котлованов".

В письме N 480 от 27.06.2007г. ответчик указывает на недостатки, обнаруженные при производстве работ (не закончена обвязочная балка по оси Е ряды 1,2,3 объемом 13 куб м.; имеются многочисленные наплывы на ограждающих конструкциях). Ответчик обратился к истцу с требованием об определении срока, требующегося истцу для устранения выявленных недостатков. Ответчик предупредил, что в противном случае будет вынужден привлечь другую организацию для устранения выявленных недостатков.

В письме N 200/7 от 02.07.2007г. истец сообщил ответчику, что обвязочная балка по оси 1, 2, 3 объемом 13 куб. м, где заложен арматурный каркас и установлена опалубка, не была забетонирована по причине прекращения финансирования истцом работ (л.д. 82 т.1).

Ответчик в письме N 505 от 04.07.2007г. сообщил, что все недостатки истцом должны быть устранены в срок до 10.07.2007г., в противном случае работы, по устранению недостатков будут поручены иной организации. Ответчик также сообщил, что 13.06.2007г. силами третьего лица, было уложено 13 куб. м бетона и обвязочная балка была завершена.

Ответчик письмом N 514 от 06.07.2007г. сообщил истцу, что при дальнейшем производстве работ обнаружен брак: на глубине 6,5 м. частичное отсутствие бетона. Через этот проем мощным потоком поступает вода и используемый глубинный насос (мощ. 40 м ) не справляется с откачкой воды. Подрядная организация ООО "Виста СВ" вынуждена приостановить отрывку грунта. Ответчик обратился к истцу о принятии неотложных мер.

Истец письмом N 203/07 от 09.07.2007г. сообщил, что в случае погашения задолженности истец готов приступить к выполнению работ по устранению выявленных недостатков.

Ответчик очередной раз письменно (N 517 от 10.07.2007г.) обратился с требованием к истцу об устранении недостатков (л.д. 89-90 т.1).

13.07.2007г. письмом N 526 (л.д. 91 т.1) ответчик указал на очередной брак в работах, выполненных истцом: при отрывке грунта в 1 емкости на глубине 5-6 м. по оси Е при примыкании к оси 6 отсутствует часть бетона в сооружении, через проем поступает вода, которая откачивается силами ответчика. Ответчик пригласил представителей истца прибыть на объект 16.07.2007г.

Письмом N 563 от 31.07.2007г. (л.д. 92 т.1) ответчик в очередной раз сообщил о недостатках, обнаруженных при производстве работ, потребовал незамедлительно устранить недостатки и направить представителя 01.08.2007г. на объект для определения объема по допущенному браку.

Истец письмом от 01.08.2007г. N 229/8 (л.д. 93 т.1) сообщил, что претензии по устранению брака несостоятельны, поскольку ответчиком не произведена оплата принятых работ.

Ответчик сообщил истцу в письме N 589 от 14.08.2007г., что ответчик устраняет допущенный истцом недостатки и выставит истцу счет для оплаты работ по устранению недостатков (л.д. 94 т.1).

Между ответчиком и третьим лицом заключен договор строительного подряда N 10-п от 20.02.2007г. (л.д. 44-48 т. 9). Дополнительным соглашением N 1 от 30.07.2007г. стороны согласовали выполнение работ по устранению недостатков в работе истца по производству работ по водоотливу из котлована на объекте строительства, третьим лицом выполнены работы по устройству обвязочного пояса (л.д.51 т.9). Работы третьим лицом выполнены на сумму 320.279 руб. 97 коп., что подтверждается справкой формы КС-2 от 30.06.2007г. (л.д. 51 т.9), оплата за выполненные третьим лицом работ произведена платежными поручениями N 1950 от 05.09.2007г., N 15 от 07.09.2007г.

Суд первой инстанции в данном случае обоснованно указал, что сумма по устранению недостатков в работе, выполненной истцом, составила 1.163.712 руб. 25 коп., на указанную сумму судом первой инстанции и был удовлетворен встречный иск.

Сторонами решение в части удовлетворения встречного иска не обжалуется.

Произведя зачет, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования ООО "Фирма ПромСтройРеконструкция" в части взыскания долга в размере в размере 19.782.131 руб. 67 коп.

Апелляционный суд считает, что решение суда в части отказа истцу в удовлетворении иска о взыскании процентов за пользованием чужими денежными средствами нельзя признать законным и обоснованным и решение в указанной части подлежит отмене в соответствии с ч. 1 п. 4 ст. 270 АПК РФ в связи с нарушением норм материального права.

В соответствии с п. ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В судебном заседании установлено, что ответчиком своевременно не оплачены истцу выполненные и принятые по актам работы.

Истцом заявлены исковые требования о взыскании с ответчика процентов, в соответствии со ст. 395 ГК РФ, в размере 1.134.027 руб. 39 коп.

Проверив расчет процентов, апелляционный суд считает, что истцом расчет произведен неверно, поскольку сумма долга ответчика за февраль составляет 939211 руб. 94 коп., а не 4775423 руб. 90 коп., как указано в расчете, а за апрель долг составляет 20006631 руб. 98 коп.

Таким образом, проценты подлежат взысканию в размере 1069024 рубля 91 коп. из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ на день подачи иска в размере 10 %.

Указанный расчет по размеру подлежащих взысканию с ответчика процентов истец подтвердил в ходе судебного разбирательства в апелляционном суде.

Ссылка суда первой инстанции на ст. 404 ГК РФ, а также довод о том, что имеет место неисполнение обязательств обеими сторонами, а именно: ответчиком не произведена оплата за выполненные истцом работы, а истцом не выполнены работы в полном объеме, апелляционный суд находит ошибочным для отказа в удовлетворении иска в части взыскания процентов, поскольку ст. 395 ГК РФ, указанных судом первой инстанции последствий, не содержит.

О несоразмерности взыскиваемых процентов за пользование чужими денежными средствами ответчик в процессе рассмотрения спора не заявлял.

Апелляционный суд также не находит оснований для уменьшения размера взыскиваемых процентов, поскольку в данном случае они соразмерны взысканному с ответчика долгу, как последствиями нарушения ответчиком сроков оплаты выполненных истцом работ.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе о том, что договор считается незаключенным и иск о взыскании задолженности по незаключенному договору не подлежит удовлетворению, апелляционный суд находит необоснованным для отмены решения, поскольку между сторонами подписаны акты приемки выполненных работ, а, следовательно, в данном случае выполненные истцом и принятые работы должны быть оплачены ответчиком.

Довод представителя ответчика изложенный в судебном заседании апелляционного суда о том, что акты сдачи-приемки выполненных работ подписаны неуполномоченным лицом, апелляционный суд также не может принять во внимание для отмены решения и отказе в удовлетворении иска, поскольку отзыв ответчика на иск, подписанный генеральным директором ответчика, не содержит данный довод (л.д. 48-54 т.1). Указанный довод также не содержался и в апелляционной жалобе ответчика. Как пояснил представитель истца в судебном заседании апелляционного суда, акты приемки выполненных истцом работ подписаны со стороны ответчика заместителем генерального директора и его подпись скреплена печатью ответчика.

Указанные выше обстоятельства не опровергнуты представителем ответчика надлежащими доказательствами.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 июня 2008 года по делу N А40-48307/07-58-402 изменить.

Иск ООО "Фирма ПромСтройРеконструкция" удовлетворить в части взыскания с ООО "Фирма "ГАМБИ" задолженности в размере 20.945.843 руб. 92 коп., расходов за проведение экспертизы в размере 35.000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1069024 рубля 91 коп. а также расходов по оплате государственной пошлины по иску в размере 99705 рублей 61 коп. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Встречный иск ООО "Фирма "ГАМБИ" удовлетворить в размере 1.163.712 руб. 25 коп. убытков и государственной пошлины по иску в размере 3.531 руб. 23 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет исковых требований сторон. По результатам произведенного зачета взыскать с ООО "Фирма "ГАМБИ" в пользу ООО "Фирма ПромСтройРеконструкция" задолженность в размере 19.782.131 руб. 67 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1069024 рубля 91 коп., расходы за проведение экспертизы в размере 35.000 руб. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 96.174 руб. 38 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Апелляционную жалобу ООО "Фирма "ГАМБИ" оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

В.А. Веденова О.Б. Чепик