Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2008 г. N 09АП-11842/2007

г. Москва

Дело N А40- 36406/07-135-292

"07" августа 2008 г.

N 09АП-651/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "23" июля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен "07" августа 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи- В.Р.Валиева

Судей: Т.К.Афанасьевой, Н.В.Лаврецкой

При ведении протокола судебного заседания секретарем Глуховой Т.А.

Рассмотрев дело N А40-36406/07-135-292

по иску ГУП "Мосэкострой"

к ООО "Эко ТехноРесурс"

третьи лица - Департамент градостроительной политики развития и реконструкции г.Москвы, ООО "Сандерстрой", ООО "Компания "КОБЕКС Интернешнл", ЗАО "Автономный энергосервис"

о взыскании 5 084 745, 76 руб. - пени за просрочку поставки оборудования по договору и встречному иску ООО "ЭкоТехноРесурс" к ГУП "Мосэкострой" о взыскании 5 042 067,46 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: В,В, Гончарова (доверенность N б/н от 14.11.2006 г.), В.А. Русанов (доверенность N б/н от 25.03.2008 г.)

от ответчика: А,В. Нутрихин (доверенность N б/н от 11.023.2008 г.)

от третьего лица: от Департамента градостроительной политики развития и реконструкции г.Москвы - В.В. Кондакова (доверенность N 50/И-15/8 от 11.03.2008 г.)

в судебное заседание не явились: ООО "Сандерстрой", ООО "Компания КОБЕКС Интернешнл", ЗАО "Автономный энергосервис" - извещены

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Мосэкострой" обратилось в Арбитражном суде г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ЭкоТехноРесурс" о взыскании 5 084 745,76 руб. - пени на основании п. 11.1 договора N 18п/04/8352 ЭТП от 11.06.2004 года (далее договор от 11.06.2004 года).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции к участию в процессе третьим лицом без самостоятельных требований на предмет спора привлечен Департамент градостроительной политики развития и реконструкции г.Москвы.

Решением суда от 13 декабря 2007 года требования истца удовлетворено частично в сумме 3 500 000 руб.

Суд первой инстанции исходил из доказанности факта просрочки срока поставки оборудования на 190 дней, и посчитав заявленную ко взысканию сумму пени несоразмерной последствием нарушения обязательства применения ст. 333 ГК РФ снизив размер неустойки до 3 500 000 руб. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2008 года решение суда от 13 декабря 2007 года отменено. Дело назначено к судебному разбирательству по правилам установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определением апелляционного суда от 20 марта 2008 года к совместному рассмотрению с первоначальным принято встречное исковое заявление о взыскании с ГУП "Мосэкострой" в пользу ООО "ЭкоТехноРесурс" 4 141 800 руб. - задолженности по оплате шеф - монтажа, 849 420 руб. - неустойки за просрочку оплаты шеф - монтажа согласно п.11.2 договора от 11.06.2004 года в редакции дополнительного соглашения N 3, 50 847, 46 руб. - неустойки за просрочку оплаты поставленного оборудования в соответствии с п.11.2 договора от 11.06.2004 года в редакции дополнительного соглашения N 3.

Определением апелляционного суда от 16 июня 2008 года к участию в деле третьими лицами на стороне истца привлечены ООО "Сандерстрой", ООО "Компания "КОБЭКС Интернешнл", ЗАО "Автономный Энергосервис".

Как следует из материалов дела 11 июня 2004 года между ГУП "Экотехпром" и ответчиком был заключен договор N 18п/04/8352 ЭТП от 11.06.2004 года (далее договор от 11.06.2004 года) согласно которому ответчик, действуя на стороне "поставщика" принял на себя обязательства поставить комплектное оборудование для первичной переработки использованной тары из-под напитков, изготовленной из полиэтилентерефталата (ПЭТФ-тары) производительностью 8 000 тонн в год (1 150 кг/час) по конечному продукту, в дальнейшем именуемое установка, согласно Приложению N 1 к настоящему договору, осуществить работы по шеф - монтажу, пуско-наладке, пуску в эксплуатацию после комплексных испытаний, и обучению персонала (п.п. 1.1; 1.2 договора от 11.06.2004 года).

Дополнительным соглашением N 2 от 11.01.2005 года заключенным между истцом, ответчиком и ГУП "Экотехпром" произведена замена сторон договора ГУП "Экотехпром" путем передачи всех прав и обязанностей заказчика по договору от 11.06.2004 года истцу (п.п. 1;2 дополнительного соглашения N 2, ст. ст. 382, 391 ГК РФ).

Пунктом 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.12.2004 года установлена обязанность ответчика осуществлять поставку комплектной установки в срок не более 120 дней с момента подписания дополнительного соглашения N 1, т.е. с 24 декабря 2004 года по 25 апреля 2005 года включительно.

Согласно товарной накладной 52 истцу передано 26 позиций оборудования только 31 октября 2005 года.

Считая, что ответчиком нарушено обязательство по своевременной поставки предусмотренной договором от 11.06.2004 года установки истец обратился с иском о взыскании 5 084 745, 76 руб. - пени за период с 26.04.2005 года по 31.10.2005 года на основании п. 11.1 договора от 11.06.2004 года.

Судебная коллегия считает требование истца о взыскании 5 084 745, 76 руб. не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

По смыслу ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. при этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Как следует из п. 2.1 договора от 11.06.2004 года в редакции дополнительного соглашения N 1 общая стоимость договора составляет 125 000 000 руб. и включает в себя в том числе стоимость шеф-монтажа, пуско-наладки, комплексных испытаний и обучение специалистов.

В этой связи заключенный между сторонами договор является смешанным и состоит из условий о поставке (ст. 525 ГК РФ), подряде в части пуско-наладки (ст. 763 ГК РФ) и оказания услуг в отношении шеф - монтажа и обучения персонала (ст. 779 ГК РФ).

Более того, окончательный вариант спецификации поставляемого оборудования от 24 декабря 2004 года так же составлен сторонами с учетом дополнительного соглашения N 1 устанавливающего единое понятие "общая стоимость договора" без его разбивки на отдельные составные части как предусматривала спецификация от 11.06.2004 года выделяя позицию N 27 шеф - монтажные, пуско - наладочные работы, обучение в сумме 5 000 000 руб.

Таким образом, оценивая последующее поведение сторон, сформировавшим категорию "общая стоимость договора" судебная коллегия приходит к выводу о наличии на стороне ответчика неразрывной совокупности всех обязательств перечисленных в п. 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.12.2004 года (в том числе шеф - монтаж, пуско-наладка, обучение персонала).

Данный вывод следует в том числе и из буквального толкования п. 11.1 договора о неустойке как способе обеспечения договорного обязательства не только в отношении сроков поставки, но и выполнения работ установленных договором.

Соответственно охраняемым интересом истца является обязательство ответчика как соблюсти сроки поставки, так и выполнить иные работы, установленные в дополнительном соглашении N 1 от 24.12.2004 года.

При таких обстоятельствах отдельное выделение из договорного регулирования неустойки только части обязательств по поставке установки не соответствует буквальному толкованию п.11.1 договора от 11.06.2004 года и не может влечь начисление неустойки за неисполнение обязательства в целом.

Более того, иное прочтение п.11.1 невозможно, поскольку при наличии волеизъявления сторон на установление неустойки отдельно в части как поставки, так и выполнения работ при заключении договора был бы использован союз "или".

Судебная коллегия отклоняет довод истца о незаключенности договора от 11.06.2004 года в виду отсутствия сроков начала и окончания работ по пусконаладке (ст. ст. 432, 766 ГК РФ), так как указанные сроки, хотя и не определены календарными датами тем не менее могут быть исчислены указаниями на события, которые должны наступить (3 дня на подписание акта по завершению монтажа и до приемки оборудования в эксплуатацию; в течение 10 рабочих дней после окончания гарантийных испытаний п.п. 9.1, 9.2 контракта).

Осуществление пуско-наладочных работ в период после монтажа оборудования и до его приемки в эксплуатацию является общеизвестным фактом, соответствует технологическим процессом производства и не требует какого-либо доказывания (ч.1 ст. 69 АПК РФ).

Перенесение стадии пуско-наладочных работ до монтажа оборудования, либо после его приемки и ввода в эксплуатацию невозможно, так как изменяло бы физическую картину мира.

Кроме того, вопрос о заключенности (незаключенности) договора не имеет для истца правового значения применительно к заявленному требованию, поскольку незаключенность договора и вытекающих из него основных обязательств означает незаключенность и дополнительного обязательства - неустойки (п. 4 Информационного Письма ВАС РФ от 24.12.2000 года N 51).

Требование истца не подлежит удовлетворению и по иным основаниям.

В силу ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 8.3 договора от 11.06.2004 года предусмотрена обязанность истца создать все необходимые условия для осуществления шеф - монтажных, пусконаладочных работ, обучения персонала и для обработки оптимальных параметров эксплуатации оборудования в производственных условиях.

В пункте 11.3 договора от 11.06.2004 года установлены последствия не выполнения проведения работ по вине истца в виде освобождения ответчика от уплаты штрафа на период задержки.

Как следует из письма истца N 384 от 17.04.2006 года возможность приступить к монтажу технологичного оборудования ( и соответственно оказать услуги по шеф - монтажу) была обеспечена истцом только 10 мая 2006 года.

Таким образом, до 10 мая 2006 года ответчик не мог приступить к исполнению обязательств по шеф - монтажу и пуско - наладочным работам, следовательно, начисление неустойки за период с 26.04.2005 года по 31.10.2005 года является неправомерным.

Учитывая вышеуказанные основания для отказа в удовлетворении первоначального иска, отсутствия процессуальной необходимости в проведении экспертизы для рассмотрения встречного иска, противоречивые ответы Г.У. Российский Федеральный Центр Судебной Экспертизы от 10.04.2008 года N 01 - 907 о невозможности проведения и от 11.04.2008 года N 19-927 о возможности проведения судебной экспертизы протокольным определением от 19.05.2008 года судебная коллегия отклонила ходатайство истца о назначении судебной экспертизы для выяснения вопросов причинной связи между изменениями компоновочных и планировочных решений и дополнительными временными затратами.

Встречный иск в части взыскания 4 141 800 руб. - задолженности по оплате шеф - монтажа и 849 420 руб. - неустойки по оплате шеф - монтажа на основании п. 11.2 договора от 11.06.2004 года не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Согласно п. 3.1 договора от 16.06.2004 года в редакции дополнительного соглашения N 3 от 29.09.2005 года оплата 5 000 000 руб. производится в течение 3-х банковских дней после подписания акта комплексных испытаний установил в том числе: оплата за шеф - монтажные работы производится на основании сметы - калькуляции стоимости затрат 1 чел./дня работы шеф - монтажного персонала с учетом фактически отработанных календарных дней.

В подтверждение надлежащего исполнения обязательств по договору от 11.06.2004 года ответчиком (истец по встречному иску) представлено письмо истца от 04.08.2006 года N 908 из которого следует, что монтаж технического оборудования закончен.

На основании данного письма истца, ответчик исх. N 154/07 от 24.12.2007 года направил в адрес истца акт приемки из монтажа линии В+В с указанием считать работы по проведению шеф - монтажа принятыми, а оборудование готовым к проведению пуско - наладочных работ.

Так же в материалы дела приложена смета калькуляция, содержащая 9 позиций (1.1 - 1.9) шеф - монтажных работ продолжительностью 130 дней и стоимостью 1 чел./день- 31 860 руб.

По смыслу ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг (шеф - монтаж) общие положения о подряде, в связи с чем, стороны правомерно предусмотрели оплату оставшейся части договора в том числе и по услугам шеф - монтажа в течение 3 дней после подписания акта комплексных испытаний Установки.

Таким образом, одного лишь направления в адрес истца акта приемки монтажа линии В+В от 04.08.2006 года для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств недостаточно.

Ответчиком доказательств подписания акта комплексных испытаний, либо уклонение истца от участия в приемке результата комплексных испытаний не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Более того, как следует из письма самого ответчика N 154/07 от 24.12.2007 года основанием для направления в адрес истца акта приемки из монтажа линии В+В от 04.08.2006 года является не акт комплексных испытаний Установки как того требует п. 3.1 договора от 16.06.2004 года в редакции дополнительного соглашения N 3 от 29.09.2005, а письмо истца N 908 от 04.08.2006 года.

Следует отметить, что акт приемки из монтажа линии В+В от 04.08.2006 года направлен истцу только 24.12.2007 года, то есть после обращения истца в суд с первоначальным иском.

В силу ч.2 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, акт приемки из монтажа линии В+В от 04.08.2006 года не отвечает принципу достаточности доказательства и не создает взаимной связи с совокупностью иных доказательств по делу.

Кроме того, ответчиком не доказаны как заявленная стоимость услуг по шеф - монтажу в сумме 31 860 руб. чел./день так и сам факт направления сметы - калькуляции в адрес истца.

Довод ответчика о сложившимся в области строительства обычае относить на стоимость услуг по шеф - монтажу 90% от стоимости самих работ ни чем не подтвержден (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, ответчик не доказал ни возникновения на стороне истца денежного обязательства по оплате выполненных работ, ни его размера.

В отсутствии неисполненного истцом обязательства по оплате услуг по шеф - монтажу неустойка за его неисполнение взысканию не подлежит.

В части взыскания 50 847, 49 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты поставленного оборудования установленных в п. 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 3 от 29.09.2005 года встречный иск подлежит удовлетворению, так как истцом действительно не своевременно исполнено обязательство оплатить 20 000 000 руб. в течение 3-х банковских дней со дня подписания отгрузочных документов.

Ответчиком правильно определен период просрочки, расчет пени произведен без НДС (ст. 330 ГК РФ, ст. 2 ГК РФ).

Довод истца о не выделении ему денежных средств для своевременных расчетов с ответчиком не нашел своего подтверждения.

В действительности Договор N 1-36/2005 бюджетного финансирования городского заказа не предусматривает, что финансирование может быть предоставлено только в случае предоставления уведомления об отгрузке поставляемого оборудования.

Договором утвержден объем финансирования на 2005 год. 25.02.2005 года Департамент градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы направил истцу календарный план финансирования капитальных вложений на 2005 год, в соответствии с которым истцу ежеквартально должна была перечисляться определенная денежная сумма. Истцом не представлено доказательств того, что план финансирования капитальных вложений не был выполнен (либо выполнен несвоевременно).

Госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит отнесению на истца в сумме 1 000 руб. (ст. 271 АПК РФ).

Расходы по оплате госпошлины за рассмотрение встречного иска компенсируются ответчику за счет истца пропорционально размеру удовлетворенных требований в сумме 370, 21 руб. (ст. 110 АПК РФ).

Денежные средства перечисленные ответчиком за проведение технической экспертизы по платежному поручению N 56 от 04.04.2008 года в сумме 100 000 руб. подлежат возврату ответчику (ст. 106 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.5 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

В иске отказать.

Взыскать с ГУП "Мосэкострой" в пользу ООО "ЭкоТехноРесурс" 50 847,46 руб. неустойки 370,21 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение встречного иска и 1 000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в доход федерального бюджета, в остальной части встречного иска отказать.

Возвратить ООО "ЭкоТехноРесурс" 100 000 руб. за проведение технической экспертизы по делу N 09АП-651/2008-ГК уплаченных по платежному поручению N 56 от 04.04.2008 года с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Р.Валиев

Судьи

Т.К.Афанасьева Н.В. Лаврецкая