Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2008 г. N 09АП-9494/2008

г. Москва

Дело N А40-20883/08-139-63

14.08.2008 г.

N 09АП-9494/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12.08.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.08.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2008г.

по делу N А40-20883/08-139-63, принятое судьёй Корогодовым И.В.

по иску (заявлению) ООО "СТ Девелопмент"

к ИФНС России N 3 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Домнышева С.В. по дов. от 15.10.2007г.;

от ответчика (заинтересованного лица) Шишов Д.А. по дов. N 01-03с/463д от 24.09.2007г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТ Девелопмент" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г.Москве от 12 декабря 2007 г. N10-17/3459 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 10.06.2008г. требование ООО "СТ Девелопмент" удовлетворено. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика. Установленный статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации порядок применения налоговых вычетов соблюден заявителем.

ИФНС России N 3 по городу Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в удовлетворении требования ООО "СТ Девелопмент" отказать, утверждая о законности решения от 12 декабря 2007 г. N10-17/3459.

ООО "СТ Девелопмент" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Из материалов дела следует, что по результатам проведенной камеральной налоговой проверки представленных заявителем налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года и предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации документов, Инспекцией вынесено решение от 12 декабря 2007 г. N 10-17/3459 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым обществу предложено уменьшить неправомерно заявленный к зачету (возмещению) из бюджета налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 г. в сумме 25 691 554 руб. и внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

В обоснование вынесения оспариваемого решения Инспекции указала на факт отсутствия в проверяемом периоде налоговой базы для исчисления суммы налога на добавленную стоимость (операций по реализации товаров, работ, услуг), а также на невозможность принятия налога на добавленную стоимость к вычету в размере суммы, приходящейся на площадь строящегося здания, которая после окончания строительства не будет использоваться заявителем.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что заявитель реализует инвестиционный проект в форме строительства многофункционального комплекса зданий на месте зданий гостиницы "Россия" на основании Инвестиционного Контракта от 31.07.2006г. N 12-088397-5001-0012-00001-06, заключенного между Заявителем и Правительством г.Москвы.

Налоговый вычет сформирован в результате оплаты работ и услуг подрядных организаций, связанных с реализацией инвестиционного проекта.

В соответствии с договором от 18.02.2005 N IP (т.1, л.д. 47-57), заключенным между ОАО "Москапстрой" и заявителем, ОАО "Москапстрой" приняло на себя обязательства выполнить функции технического заказчика по реализации инвестиционного проекта строительства многофункционального комплекса зданий на месте зданий гостиницы "Россия" и связанных с ним инженерных сетей и сооружений.

В соответствии с договором подряда N 601/01-03.2005 от 04.07.2005 на выполнение комплекса работ по разборке гостиницы "Россия" (т.1, л.д. 64-88), заключенным между ООО "ФПК Сатори" и заявителем, ООО "ФПК Сатори" приняло на себя обязательства по выполнению проектных работ и работ по обследованию конструкций, строительно-монтажных работ, связанных с разборкой наземной и подземной частей гостиничного комплекса "Россия".

Согласно договору N 1501/04-10.Р.2006 от 14.12.2006 (т.1, л.д. 110-115), заключенному между ООО "ФПК Сатори" и заявителем, ООО "ФПК Сатори" приняло на себя обязательства по проведению обследования и проектирования усиления фундаментов строений, попадающих в зону влияния строительства нового многофункционального комплекса на месте гостиницы "Россия".

В соответствии с договором N 1430/01-09.Р.2006 от 20.09.2006 (т.1, л.д. 126-129), заключенным между ООО "ФПК Сатори" и заявителем, ООО "ФПК Сатори" приняло на себя обязательства по проведению геодезической съёмки строительных конструкций подвальной части здания гостиницы "Россия".

Согласно договору от 08.08.2005 N 28/05 (т.2, л.д. 1-37), заключенному между ЗАО "СВС-ЭМ" и заявителем, ЗАО "СВС-ЭМ" приняло на себя обязательства по выполнению комплекса работ по выносу сетей связи, кабельных линий и сооружений электроснабжения из зоны строительства многофункционального комплекса гостиницы "Россия".

Предметом договора N 2СТЮ-01/06 об оказании охранных услуг от 06.01.2006 (т.1, л.д. 132-137), заключенному между ООО ЧОП "Вектор-Секьюрити" и заявителем, является оказание ООО ЧОП "Вектор-Секьюрити" услуг по охране строительного объекта, находящегося по адресу: г. Москва, ул. Варварка, владение 6, включающих в себя обеспечение пропускного режима и режима безопасности на строительном объекте, в том числе с использованием специальных технических средств.

В обоснование правомерности принятия к вычету налога на добавленную стоимость в рамках указанных договоров заявителем представлены счета-фактуры от 30.03.2007 N 0570, от 01.03.2007 N 0500, от 28.04.2007 N 0836, от 31.03.2007 N 00001043, от 31.03.2007 N 00001041, от 28.02.2007 N 00000565, от 28.02.2007 N 00000566, от 29.12.2006 N 00005840, от 29.12.2006 N 00005839, от 29.12.2006 N 00005833, от 30.04.2007 N 0001633, от 30.04.2007 N 0001632, от 31.05.2007 N 0002253, от 31.05.2007 N 0002254, от 30.04.2007 N 0001634, от 28.02.2007 N00000567, от 31.03.2007 N 00001382, от 31.03.2007 N 0001383, от 31.03.2007 N 00000568, от 30.03.2007 N 14, от 30.03.2007 г. N 13, от 30.03.2007 N 12, от 31.05.2007 N 39, от 30.06.2007 N0000070, от 31.05.2007 N 00000058, от 30.04.2007 N 00000047, от 31.03.2007 N 00000035 и акты приемки выполненных работ N 2 от 30.03.2007, N 1 от 01.03.2007, N 3 от 28.04.2007, от 31.03.2007 N 13, от 31.03.2007 N 10, от 28.02.2007 N 12, от 28.02.2007 N 9, от 29.12.2006 N10, от 29.12.2006 N 7, от 29.12.2006 N 3, от 30.04.2007 N 14, от 30.04.2007 г. N 11, от 31.05.2007 N 15, от 31.05.2007 N 6, от 30.04.2007 N 5, от 28.02.2007 N 2, от 31.03.2007 N 3, от 31.03.2007 N 4, от 31.03.2007 N 2, от 26.03.2007 N 1, от 26.03.2007 N 1, от 26.03.2007 N 1, от 31.05.2007 N 1, от 30.06.2007 N 00000070, от 31.05.2007 N 00000058, от 30.04.2007 N 00000047, от 31.03.2007 N 00000035 (т.1, л.д. 58-63, 89-109, 116-125, 130-131, 138-145, т.2, л.д. 38-45).

Также заявителем оплачены услуги архитектора, мониторинг подземных вод, устройство шахт для археологических исследований, работы по монтажу и изготовлению ограждения стройплощадки, услуги по эксплуатации коллекторов, услуги связи, услуги водоснабжения и канализации, услуги энергоснабжения и пр. Налоговые вычеты подтверждаются соответствующими первичными документами и счетами-фактурами.

Налоговым органом не установлено нарушений в оформлении представленных документов.

Довод Инспекции о том, что право на возмещение из бюджета сумм налога, уплаченных поставщикам товаров (работ, услуг), возникает у организации в том отчетном периоде, в котором появится налоговая база для исчисления налога на добавленную стоимость, не принимается во внимание по следующим основаниям.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налоговые вычеты производятся при соблюдении следующих условий: наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); принятие на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав; при наличии соответствующих первичных документов.

Из положений статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что момент предъявления сумм налога к вычету связан с моментом приобретения (принятия на учет) товаров (работ, услуг), а также с целью их приобретения. Реализация товаров (работ, услуг) в том же налоговом периоде не является условием применения налоговых вычетов.

В соответствии с пунктом 5 статьи 174 Кодекса, налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что плательщик налога обязан исчислять общую сумму налога и определять размер налоговых обязательств по итогам каждого налогового периода независимо от наличия или отсутствия реализации товаров (работ, услуг) в этом налоговом периоде.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие операций по реализации товаров (работ, услуг) в проверяемом периоде не препятствует налогоплательщику включить в налоговые вычеты этого периода суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг).

По мнению налогового органа, налог на добавленную стоимость, предъявленный девелоперу-инвестору (заявителю) подрядной организацией в размере суммы, приходящейся на площадь строящегося здания, которая после окончания строительства не будет использоваться девелопером-инвестором, вычету у девелопера-инвестора не подлежит.

В соответствии с пунктом 3.1 инвестиционного контракта по результатам осуществления инвестиционного проекта заявителю - инвестору передается в собственность 51 % общей нежилой площади законченного строительством многофункционального комплекса, Правительству Москвы в лице Департамента имущества города Москвы - 49 % общей площади законченного строительством объекта (включая 100 % площадей нового киноконцертного зала международного класса).

Исходя из данного положения инвестиционного контракта, инспекция указывает, что заявитель имеет право принять к вычету сумму налога, предъявленную подрядными организациями, в соответствующей доле - 13 102 693 руб. (25 691 554 х 51 %).

Данные доводы налогового органа отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Федерального закона Российской Федерации "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Привлечение частных инвесторов для строительства (реконструкции) объектов на территории Москвы осуществляется исключительно на основе конкурсов или аукционов.

Постановлением Правительства Москвы от 27.04.2004 N 255-ПП "О порядке проведения конкурсов и аукционов по подбору инвесторов на реализацию инвестиционных проектов" определены основные принципы подготовки и проведения конкурсов и аукционов. Целью конкурса является определение юридического или физического лица, которому будет предоставлено право реализации инвестиционного проекта по строительству (реконструкции) конкретного объекта (объектов) недвижимости соответствующего функционального назначения на условиях, определенных конкурсной документацией и результатами конкурса.

Согласно пункту 1.4 Положения о проведении конкурсов на право инвестирования строительства и реконструкции объектов, утвержденного вышеуказанным постановлением Правительства Москвы, основными критериями определения победителя (основными инвестиционными условиями) являются: размер компенсации городу за социальную, инженерную и транспортную инфраструктуру при строительстве (реконструкции) объекта; размер полезной площади, подлежащей передаче инвестором для нужд города в результате реализации инвестиционного проекта; размер платы за заключение договора долгосрочной аренды земельного участка; сроки реализации инвестиционного проекта.

Разделом 4 приказа Тендерного комитета г. Москвы от 07.10.2004 N 70-01-54/2 предусмотрено, что передача инвестором доли городу может быть осуществлена либо в денежном, либо в натуральном выражении.

При реализации инвестиционного контракта органы власти возлагают на инвесторов (застройщиков) дополнительные обязанности - благоустройство близлежащей территории, передача построенных объектов социальной и коммунальной инфраструктуры, инженерных сетей для нужд государственных или муниципальных органов власти, передача части площадей в построенном объекте недвижимости городу, перечисление платежей на развитие городской инфраструктуры и прочее.

Таким образом, являются обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что расходы инвестора - заявителя, связанные с передачей городу причитающейся ему доли в натуральном выражении, являются обязательным инвестиционным условием, без которого невозможно исполнение инвестиционного контракта по строительству. Такие расходы являются по существу платой за возможность реализации на территории города Москвы инвестиционного проекта. Несение заявителем расходов на дополнительные обременения по инвестиционному контракту - обязанность инвестора, действующего в целях получения прибыли (в виде доходов от дальнейшей эксплуатации законченного строительством объекта или его последующей продажи). Без исполнения дополнительных обязанностей, возложенных на инвестора органами государственной власти (местного самоуправления), строительство объекта недвижимости для собственных коммерческих интересов невозможно.

Инвестиционным контрактом от 28 июля 2006 г. объединения каких-либо средств (вкладов) между Правительством Москвы и заявителем не предусмотрено. Пунктами 2.2, 5.2.1, 5.2.2 и 5.2.3 инвестиционного контракта предусмотрено, что финансирование реализации инвестиционного проекта в полном объеме осуществляется заявителем за счет собственных и/или привлеченных средств. Фактически финансирование строительства осуществляется заявителем за счет собственных средств (т.1 л.д.34-46).

Таким образом, ссылка инспекции на необходимость применения положений подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального Закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", является необоснованной.

Кроме того, то обстоятельство, что операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (передача сумм инвестиций для осуществления инвестиционного проекта), не облагается налогом на добавленную стоимость, не может служить основанием для отказа в принятии налога на добавленную стоимость к вычету по операциям, связанным со строительством многофункционального комплекса (постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 N 3151/07, постановление ФАС МО от 23.10.2007 N КА-А40/8480-07).

Согласно пункту 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками - застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, вычеты сумм налога на добавленную стоимость, указанных в первом абзаце пункта 6 статьи 171 Кодекса, производятся в порядке, установленном первым и вторым абзацами пункта 1 статьи 172 Кодекса.

Таким образом, вычет по суммам налога на добавленную стоимость, предъявленным подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при капитальном строительстве, предоставляется при условии использования объекта завершенного капитального строительства для осуществления операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, при наличии счетов-фактур, выставленных подрядными организациями, и соответствующих первичных документов, подтверждающих постановку на учет товаров (работ, услуг), использованных при капитальном строительстве.

Как указал налогоплательщик, построенные и полученные обществом объекты недвижимости будут использоваться в операциях, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость (аренда, дальнейшая продажа, использование в управленческих целях).

Поскольку понесенные заявителем расходы по строительству многофункционального комплекса связаны с осуществлением (в дальнейшем) операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, заявитель правомерно применил налоговые вычеты за проверяемый период в размере 25 691 554 рублей.

Доводы инспекции о том, что Постановлением Президиума ВАС Российской Федерации от 24.10.2006г. N 16916/05 распоряжение Правительства г.Москвы от 08.12.2004г. N 2453 и решение конкурсной комиссии по выбору инвестора-девелопера, на основании которых заключен инвестиционный контракт от 28.07.2006 между Правительством Москвы и заявителем, признаны недействительными, Постановлением Президиума ВАС Российской Федерации от 23.01.2007г. N 14140/06 признаны недействительными торги-конкурс по выбору девелопера-инвестора для реализации инвестиционного проекта, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2008 г. по делу N А40-75012/05-53-646 инвестиционный контракт от 28.07.2006 между Правительством Москвы и заявителем признан недействительным, не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов, поскольку по итогам 2 квартала 2007 года заявителем правомерно определен размер налоговых обязательств и оснований для непринятия налога на добавленную стоимость к вычету во 2 квартале 2007 года у заявителя отсутствовали.

Пунктом 3 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность налогоплательщика по уплате налогов прекращается, в частности, с возникновением обстоятельств, с которыми законодательство о налогах и (или) сборах связывает прекращение обязанности по уплате данного налога.

Таким образом, признание гражданско-правовой сделки недействительной само по себе не может изменять налоговых правоотношений, если только законодательство о налогах и сборах не предусматривает это обстоятельство в качестве основания возникновения, изменения или прекращения обязанности по уплате налогов.

С учетом изложенного, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворено требование общества.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с инспекции подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2008г. по делу N А40-20883/08-139-63 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 3 по г.Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев П.А. Порывкин