Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2008 г. N 09АП-8724/2008

Город Москва

15 августа 2008 г.

Дело N А40-3159/08-35-14

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей В.Я. Голобородько, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания Соколиной М.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Саратовэнерго" и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2008г.

по делу N А40-3159/08-35-14, принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по иску (заявлению) ОАО "Саратовэнерго"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

третьи лица Некоммерческое партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой Энергетической системы", ЗАО "Центр финансовых расчетов", ООО "Риал", ООО "Легион", ООО "Пласт Сервис", ООО "Мастер-Трейд", ООО "СтройСервисГарант", ООО "Ространс-Юг"

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Зубова А.С. по дов. N Д/08-17 от 03.04.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Волобоева М.В. по дов. N 55-05/00005 от 09.01.2007г., Косоротова В.А. по дов. N 05-12/01347 от 04.02.2008г.

от третьих лиц - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Саратовэнерго" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 02-47/151 от 10.12.2007г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 197 402 811 руб., НДС в сумме 84 829 063 руб., налога на имущество за 2005 г. в сумме 19 060 руб., земельного налога в сумме 388 843 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов, а также о признании недействительными требований об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 21.01.2008г. N 92 и N 92А в части доначисления налогов, пени и штрафов.

Решением суда от 02.06.2008г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил признать недействительным решение N 02-47/151 в части доначисления налога на прибыль в сумме 193 346 582 руб., НДС в сумме 83 776 685 руб., земельного налога в сумме 388 843 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов; требования N 92 и N 92А в части доначисления сумм пеней и штрафов. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

В свою очередь заинтересованное лицо, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в удовлетворенной части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

ООО "Ространс-Юг" представило отзыв, в котором поддержал позицию общества. ООО "Ространс-Юг" указало, что обеспечило дополнительные поставки газа для общества в августе-декабре 2005 г. из ресурсов ОАО "Газпром" (были увеличены лимиты поставок на каждый месяц) и представило доказательство согласования указанных объемов с ООО "Межрегионгаз"; общество на основании выставленных счетов-фактур уплатило ООО "Ространс-Юг" вознаграждение в размере 107 680 868 руб., в т.ч. НДС 16 425 895 руб., что соответствовало условиям договора. Все денежные суммы, полученные ООО "Ространс-Юг" от общества, были включены в налогооблагаемую базу и обложены налогом на прибыль и НДС, что подтверждается представленными в материалы дела книгами продаж. Согласно акту выездной налоговой проверки общества от 30.12.2005г. претензий в начислении и отплате НДС и налога на прибыль со стороны инспекции к обществу не предъявлено. Хозяйственные отношения, сложившиеся между ООО "Ространс-Юг" и обществом, были надлежащим образом исполнены, все налоговые обязательства ООО "Ространс-Юг" выполнены надлежащим образом.

Третьи лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывы на них, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., по результатам которой составлен акт от 28.09.2007г. N 02-47/091 и вынесено решение от 10.12.2007г. N 02-47/151.

Данным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119, п.1 ст.122, ст.123 НК РФ (далее - Кодекс) в сумме 52 009 364 руб.; начислены пени по состоянию на 10.12.2007г. в сумме 44 478 776 руб.; обществу предложено уплатить недоимку в сумме 283 197 952 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании данного решения инспекция выставила в адрес общества требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.01.2008г. N 92 и N 92А, которыми обязала общество уплатить в установленный срок недоимку в размере 282 688 484 руб., пени 44 307 790,58 руб., штраф 51 926 329,60 руб. (требование N 92), недоимку в размере 509 468 руб., пени 170 985 руб., штраф 83 034 руб. (требование N 92А).

Общество данные ненормативные акты инспекции обжалует частично.

Исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ненормативные акты инспекции в оспариваемой части являются незаконными и необоснованными.

В апелляционных жалобах стороны в качестве основания для отмены решения суда в соответствующих частях приводят доводы, аналогичные заявленным в суде первой инстанции.

В своей апелляционной жалобе общество указывает на то, что инспекцией не доказан факт подписания документов со стороны ООО "Легион" неустановленным лицом.

В обоснование своей позиции общество ссылается на то, что опрос свидетеля Савкина Ю.Г. не может являться надлежащим (допустимым) доказательством, подтверждающим утверждение г-на Савкина Ю.Г. об утрате паспорта, поскольку показания Савкина Ю.Г., данные в судебном заседании, и показания, полученные в ходе допроса сотрудниками МВД РФ, являются противоречивыми. Кроме того, инспекцией не была проведена экспертиза подписей Савкина Ю.Г. на идентичность с подписями, имеющимися в представленных первичных документах.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и обоснованно отклонен как несостоятельный.

Как следует из материалов дела, Савкин Ю.Г. был опрошен судом в судебном заседании, так и органами МВД РФ в рамках оперативно-розыскной деятельности.

Однако опрос Савкина Ю.Г., проведенный сотрудниками МВД РФ, не может являться допустимым доказательством, поскольку данные документы получены не в рамках мероприятий налогового контроля. Из опроса, проведенного сотрудником МВД РФ, не усматривается, что Савкин Ю.Г. был предупрежден об ответственности за отказ, уклонение от дачи свидетельских показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний в соответствии с п.5 ст.90 Кодекса.

В ходе судебного разбирательства Савкин Ю.Г. дал показания об обстоятельствах, имеющих значение для дела, в том числе об утере паспорта, при этом надлежащим образом был предупрежден об ответственности за отказ, уклонение от дачи свидетельских показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний. При этом Савкин Ю.Г. указал, что после утери паспорта, спустя некоторое время, паспорт ему был "подброшен", в связи с чем им было "аннулировано" заявление в органы МВД РФ об утере паспорта.

Таким образом, ссылка общества на противоречия в показаниях свидетеля Савкина Ю.Г., данных в судебном заседании, и показаниях, полученных в ходе допроса сотрудниками МВД РФ, является несостоятельной и обоснованно не принята во внимание судом первой инстанции.

Ссылка общества на то, что визуальное сравнение подписи является условным и не может достоверно свидетельствовать о несоответствии подписей в первичных документах с полученными сотрудниками МВД РФ в ходе опроса свидетеля образцами, является необоснованной.

Факт того, что документы подписаны ненадлежащим лицом, подтвержден судом не на основании визуального сравнения образцов подписей имеющихся в материалах дела, а на основании свидетельских показаний, полученных с соблюдением норм процессуального права. Савкин Ю.Г., надлежащим образом предупрежденный об ответственности, указал, что никогда не являлся ни руководителем, ни учредителем, ни главным бухгалтером ООО "Легион" и от имени данной организации никаких документов не подписывал.

Ссылка общества на то, что в материалах дела отсутствуют сведения о том, что Савкину Ю.Г. был выдан паспорт взамен утерянного паспорта (4597 N 064707 выдан 28.07.1998г. 88 О/М г. Москвы), также является необоснованной.

Как следует из показаний Савкина Ю.Г., после утери паспорта, спустя некоторое время, паспорт ему был "подброшен", в связи с чем им было "аннулировано" заявление, поданное в органы МВД РФ об утере паспорта. Следовательно, по достижении 45-го возраста паспорт (4507 N 5260073 выдан 24.05.2005г.) был выдан в замен ранее имеющегося (4597 N 064707 выдан 28.07.1998г. 88 О/М г. Москвы).

Ссылка инспекции на то, что инспекцией не была проведена почерковедческая экспертиза, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно п.1 ст.93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Согласно п.2 ст.93 Кодекса истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий.

Таким образом, учитывая тот факт, что документы, которые необходимо было передать эксперту, представляются в налоговый орган в копиях, а также то обстоятельство, что для проведения почерковедческой экспертизы нужны образцы подписи лица в оригинале (в свою очередь, образцы подписей гр-на Савкина Ю.Г., взятые сотрудником МВД РФ, в адрес инспекции также были представлены в копиях), которое будут предметом исследования, инспекция была лишена возможности проведения такой экспертизы.

Таким образом, довод общества о том, что документы со стороны ООО "Легион" оформлены надлежащим образом, является необоснованным и противоречит фактическим обстоятельствам.

В своей апелляционной жалобе инспекция в обоснование правомерности доначисления налога на прибыль в размере 88 873 677 руб. указывает на не исследование судом вопроса о достоверности сведений, отраженных в квитанциях об оплате электроэнергии. Кроме того, инспекция указывает на необходимость снятия данных приборов учета потребителей на основании актов снятия показаний приборов учета или иного документа, составленного сторонами договора, а также указывает, что глава 21 Кодекса обязывает налогоплательщика работать с дебиторской задолженностью. Таким образом, получаемая обществом при расчетах за электроэнергию, является не достоверной.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

В нарушение требований п.8 ст.101, п.6 ст.108 Кодекса в оспариваемом решении не указано, на основании каких документов инспекция пришла к выводу о реализации той части электроэнергии, которая вменяется в выручку обществу, кому из потребителей был реализован данный объем электроэнергии.

Кроме того, в оспариваемом решении не указано, какие нарушения в ведении учета, приведшие к невозможности исчислить налоги, установлены инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Действующее законодательство не содержит требований о необходимости составления двусторонних актов о снятии показаний приборов учета с каждым физическим лицом и исчислении налогооблагаемой базы на основании указанных документов.

Более того, количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее потреблении, при этом для бытового потребления абонент вправе использовать электроэнергию в необходимом ему количестве. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными приборов учета (ст.541, 544 ГК РФ).

Таким образом, энергоснабжающая организация не вправе отказать абоненту в использовании энергии для бытового потребления в необходимом ему количестве. Действующее законодательство не обязывает абонента вести расчеты на основании двусторонних актов о снятии показаний приборов учета.

В соответствии с п.1.5. типовой Инструкцией по учету электроэнергии при ее производстве, передаче и распределении РД 34.09.101-94 установка, эксплуатация и техническое обслуживание расчетных счетчиков, а также счетчиков технического учета, показания которых используются при составлении баланса электроэнергии на энергообъектах, должны осуществляться персоналом энергоснабжающей организации; прочих счетчиков технического учета - персоналом электростанций и предприятий электрических сетей.

Из анализа п.10.1- 10.22 параграфа 10 "Организация эксплуатации приборов учета электроэнергии" Инструкции РД 34.09.101-94 следует, что в понятие эксплуатации не включены действия по самостоятельному снятию персоналом электростанций и предприятий электрических сетей данных с индивидуальных приборов учета расхода электроэнергии.

В соответствии с указанными нормами под эксплуатацией понимается: утверждение в установленном порядке схемы размещения приборов расчетного и технического учета электроэнергии (п.10.1.); наличие технического паспорта-протокола (п.10.3.); определение относительных погрешностей измерительных комплексов (п.10.4.); наличие на креплении кожухов пломбы Госстандарта (п.10.8.); выполнение работ по калибровки счетчиков на энергообъекте (п.10.15.)

Таким образом, Инструкцией РД 34.09.101-94 не установлена обязанность налогоплательщика самостоятельно снимать показания с электросчетчиков и направлять квитанции с указанием необходимым для уплаты объемом кВт. ч.

В соответствии с п.4 ст.154, п.2 ст.155 ЖК РФ плата за электроснабжение вносится на основании платежных документов.

В соответствии с пп."г" п.38 Постановления Правительства РФ от 23.05.2006г. N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" в платежном документе потребителем самостоятельно в специальных графах платежного документа указывается объем (количество) потребленной в течение расчетного периода электрической энергии, в случае использования показаний индивидуальных приборов учета.

При этом под индивидуальным прибором учета понимается средство измерения, используемое для определения объемов (количества) потребления коммунальных ресурсов потребителями, проживающими в одном жилом помещении многоквартирного дома или в жилом доме.

Согласно разъяснению Минэкономики РФ от 10.09.1998г. стоимость расчетной книжки (квитанции) учитывается при расчете тарифов на электроэнергию.

Таким образом, снятие показаний о количестве потребленной населением электроэнергии производится самостоятельно потребителем, а не энергоснабжающей организацией.

Ссылка инспекции на то, что при доначислении налога на прибыль инспекция руководствовалась расчетным методом, предусмотренном п.7 ст.31 Кодекса, в связи с тем, что обществом велся недостоверный учет, является необоснованной.

Из анализа положений п.8 ст.101 Кодекса, следует, что инспекция, в случае применения расчетного метода, должна была руководствоваться п.7 ст.31 Кодекса, о чем указать в мотивировочной части принимаемого решения. Однако инспекцией ни в тексте оспариваемого решения, ни в тексте акта не была сделана ссылка на п.7 ст.31 Кодекса, следовательно, установление обстоятельств совершенного правонарушения было произведено не в порядке, установленном п.7 ст.31 Кодекса. Таким образом, ссылка инспекции на положения п.7 ст.31 Кодекса в обоснование правомерности принятого решения и проведенного расчета незаконна, т.к. данный порядок расчета не был положен в основу оспариваемого решения.

Исходя из положения п.7 ст.31 Кодекса инспекция при доначислении налога должна была учитывать информацию об иных аналогичных налогоплательщиках во всех случаях, указанных в данной норме. Однако ссылки на наличие данных об иных налогоплательщиках в оспариваемом решении отсутствуют. При расчете были использованы только данные общества (в том числе средний отпускной тариф по форме 46-ЭС).

Кроме того, инспекция, "установив" нарушение ведения учета в течение 2004 г., не привлекла общество к ответственности по ст.120 Кодекса, в соответствии с которой под грубым нарушением правил учета доходов и расходов понимается систематическое (два и более в течение календарного года) неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и отчетности хозяйственных операций.

Таким образом, довод инспекции о проведении расчета в соответствии с порядком, установленным п.7 ст.31 Кодекса, является необоснованным.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что "коммерческие потери" должны облагаться налогом на прибыль при применении метода начисления, как отгруженная, но не оплаченная продукция. При этом инспекция понимает под "коммерческими потерями" разницу между фактическими и рядом технологических потерь.

Данный довод является неправомерным.

Согласно п.1 ст.271 Кодекса доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Материалами дела установлено, что в проверяемых периодах при расчете налога на прибыль общество использовало указанный метод.

Правовое регулирование реализации электроэнергии закреплено в главе 30 ГК РФ и Федеральном законе от 14.04.1995г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ".

Оплата электрической и тепловой энергии производится за фактически принятое потребителем количество электрической и тепловой энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено федеральными законами, иными правовыми актами и соглашением сторон, т.е. объем реализованной электроэнергии определяется по данным приборов учета потребителей. Передача права собственности от одного лица другому лицу происходит на границе разграничения балансовой принадлежности, где установлены приборы учета.

Поскольку расчеты за поставленную энергию ведутся по данным приборов учета, то и определить налогооблагаемую базу по методу начисления возможно в момент получения данных приборов учета.

Рассчитываясь за потребленную энергию, потребитель ссылается на показания приборов учета. Указанные данные аккумулируются в форме 46-ЭС (т.3 л.д.90-142) в графе "полезный отпуск". Исходя из этих данных, поставщик (общество) получает необходимую информацию (данные приборов учета) о фактической реализации энергии для расчета налоговой базы по методу начисления.

Следовательно, общество исчисляет налоговую базу в полном соответствии со ст.271 Кодекса.

Инспекция указывает на обязанность общества учитывать в качестве реализованной электроэнергию, отпущенную в сети с шин электростанций и не дошедшую до потребителя, что не предусмотрено ни гражданским (отраслевым), ни налоговым законодательством.

Величина "коммерческих" потерь, указанная в оспариваемом решении, рассчитана инспекцией на основании данных, содержащихся в форме 7-энерго.

Данный вывод не основан на нормах действующего законодательства о налогах и сборах РФ.

Объект налогообложения - реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога (п.1 ст.38 Кодекса).

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В силу ст.247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется, исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются в соответствии со ст.271 или ст.273 Кодекса (ст.249 Кодекса).

Доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с п.1 ст.39 Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату (ст.271 Кодекса).

Из анализа указанных следует, что базой для расчета налога на прибыль является факт реализации товаров (работ, услуг).

Метод начисления, как один из способов определения налогооблагаемой базы, в равной степени (по отношению к другому методу - кассовому) зависит от факта реализации товара.

В нарушение п.8 ст.101 Кодекса, в оспариваемом решении не указанные сведения о документах, подтверждающих факт реализации электроэнергии конкретным потребителям.

В апелляционной жалобе инспекция отождествляет "коммерческие потери" энергии с правонарушениями - хищениями и на этом основании делает вывод об установлении факта реализации электроэнергии. При этом, полагая, что они должны облагаться налогом на прибыль, т.к. имеет место факт реализации, что приравнивается к отгрузке энергии в сеть.

Данный довод является необоснованным.

До 04.10.2005г. в составе технологических потерь не учитывался целый ряд существенных составляющих, которые относились предприятиями к "коммерческим потерям".

В соответствии с Приложением N 1 к Порядку расчета и обоснования нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденному Приказом Минпромэнерго от 04.10.2005г. N 267, к технологическим потерям относятся: потери на холостой ход силовых трансформаторов (автотрансформаторов); потери на корону в воздушных линиях (далее - ВЛ) 110 кВ и выше; потери в компенсирующих устройствах (далее - КУ) (синхронных компенсаторах, батареях статических конденсаторов, статических тиристорных компенсаторов), шунтирующих реакторах (далее - ШР), соединительных проводах и сборных шинах распределительных устройств подстанций (далее - СППС); потери в системе учета электроэнергии (ТТ, ТН, счетчиках и соединительных проводах); потери в вентильных разрядниках, ограничителях перенапряжения и в устройствах присоединений высокочастотной связи (далее - ВЧ связи); потери в изоляции кабелей; потери от токов утечки по изоляторам ВЛ; расход электроэнергии на собственные нужды (далее - СН) подстанций (далее - ПС) и на плавку гололеда; нагрузочные (переменные) потери - потери в линиях, силовых трансформаторах и токоограничивающих реакторах, зависящие от передаваемой нагрузки; потери, обусловленные погрешностью системы учета, определяются в зависимости от погрешностей трансформаторов тока (далее - ТТ), трансформаторов напряжения (далее - ТН), счетчиков и соединительных проводов.

До 04.10.2005г. при расчете технических потерь и нормативных технологических потерь использовалось Постановление ФЭК РФ от 17.03.2000г. N 14/10, где были приведены нормативы для расчета следующих составляющих: потери холостого хода в трансформаторах, потери на корону в ВЛ 220 кВ и выше, потери в БСК, СТК, шунтирующих реакторах, СК и генераторах, работающих в режиме СК, нагрузочных потерь в сетях различного уровня напряжения.

Таким образом, в расчет технологических потерь не попадали следующие составляющие условно-постоянных потерь: потери на корону в воздушных линиях (далее - ВЛ) 110кВ; соединительных проводах и сборных шинах распределительных устройств подстанций (СППС); потери в системе учета электроэнергии (ТТ, ТН, счетчиках и соединительных проводах); потери в вентильных разрядниках, ограничителях перенапряжения и в устройствах присоединений высокочастотной связи (далее - ВЧ связи); потери в изоляции кабелей; потери от токов утечки по изоляторам ВЛ; потери в ТСН в случае расположения счетчика на стороне 0,4 кВ ТСН расход электроэнергии на плавку гололеда; потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии (по требованию экспертной комиссии при Минпромэнерго при расчете этой составляющей потерь недопустимо использовать фактические технические параметры измерительных комплексов - ТТ, ТН, счетчиков, т.е. при расчете нельзя использовать классы точности ТТ и ТН ниже чем 0,5, счетчиков не ниже 2,0. В 2004-2005гг. измерительные комплексы, установленные на ряде объектов и используемые для определения данных потерь, имели классы точности существенно ниже (3, 10) или вместе с этим могли работать даже за пределами установленного класса точности по причине износа в результате очень долгой эксплуатации). При идеальном учете величина таких потерь составляет 0,25-0,4% от отпуска электроэнергии в сеть. Данные потери также попали в "коммерческие" в 2004-2005гг.

В период до 2006 г. потери, обусловленные погрешностью приборов учета, отражались в составе коммерческих потерь и не относились к технологическим потерям.

До внесения изменений в законодательство объем электроэнергии (сальдированный отпуск), поступивший в сеть, определялся следующим образом:

Сальдо = "выработка электроэнергии генераторами" - "расход на собственные нужды станций" - "пристанционные потери" + "поступление электроэнергии от смежных АО-энерго" - "отдача электроэнергии смежным АО-энерго".

Потери (фактические) = "сальдо" - "реализация".

В настоящее время "Отпуск с шин электростанций", ранее определявшийся как "выработка минус собственные нужды", определяется по следующим алгоритмам: отпуск электроэнергии в сеть РСК минус поступление электроэнергии из сети РСК по счетчикам, установленным на границах объектов генерации по внешнему контуру, либо (если отсутствует полный учет по внешнему контуру), отпуск электроэнергии по 6-10 кВ (увеличенный на объем потерь в силовых трансформаторах в режиме "отдача") минус поступление электроэнергии из сети РСК (увеличенное на объем потерь в силовых трансформаторах в режиме "приема").

При существующем алгоритме в собственное потребление объекта генерации входит кроме расхода электроэнергии, учтенного трансформаторами собственных нужд, еще и небаланс на станции, возникающий в результате неодновременного снятия показаний с счетчика, и включающий в себя потери, возникающие в оборудовании станции (пристанционные потери - потери в реакторах, шинопроводах, ТТ, ТН, счетчиках и других элементах оборудования).

Таким образом, в объем "коммерческих потерь", отраженных в отчетах за 2004-2005гг., вошли потери в оборудовании объектов генерации.

Таким образом, утверждение инспекции о том, что "коммерческие потери" есть хищения энергии, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В убытки от хищений, виновники которых не установлены. Данный факт должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Общество не включало в состав внереализационных расходов "коммерческие потери", поскольку не имеет актов уполномоченного государственного органа, подтверждающего факт хищений энергии неустановленными лицами.

Однако данное обстоятельство не образует налогооблагаемого дохода. Налогооблагаемый доход неразрывно связан с фактом реализации (за исключением внереализационных доходов), т.е. с выручкой, полученной исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (ст.249 Кодекса).

Применение того или иного метода (кассовый или метод начисления), лишь корректирует период, в котором налог должен быть уплачен в бюджет (по факту отгрузки или по факту оплаты), но не создает объект налогообложения.

Общество применяло порядок определения выручки от реализации с учетом требований законодательства об энергетике.

Действующее законодательство о налогах и сборах и об энергетике не содержит понятия "коммерческие потери".

Документом, содержащим определение "коммерческие потери" является Типовая программа проведения энергетических обследований подразделений энергетических сетей АО - энерго (РД 153-34.3-09.166-00), утвержденная РАО "ЕЭС России" и согласованная Минтопэнерго РФ.

Согласно данному документу, "коммерческие потери" - разность между отчетными и техническими потерями.

При этом под отчетными потерями понимается разность между электроэнергией отпущенной в сеть и отпущенной из сети за отчетный период (полезный отпуск на основании формы 46-ЭС).

Указанный порядок применялся обществом.

Довод апелляционной жалобы инспекции о том, что общество неправомерно отнесло в состав расходов, связанных с производством и реализацией, затраты на оплату услуг управляющей организации - ОАО "Средневолжская межрегиональная Управляющая энергетическая компания", в части компенсации расходов (доначисление налога на прибыль в размере 3 161 397 руб.), был исследован судом первой инстанции и правомерно отклонен.

Как следует из материалов дела, общество на основании решения общего собрания акционеров (протокол N 11 от 21.05.2001г.) (т.5 л.д.58-62) и договора от 01.01.2004г. N 2/001012004-САР (т.5 л.д.63-70) передало управляющей организации - ОАО "СМУЭК" полномочия единоличного исполнительного органа - генерального директора. Условиями данного договора предусмотрено, что к компетенции управляющей организации относятся вопросы управления текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров.

В соответствии с п.1 ст.252 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, для признания понесенных затрат в качестве расходов необходимо: экономическая обоснованность - осуществление данных расходов с целью получения дохода; документальная подтвержденность.

В соответствии с пп.18 п.1 ст.264 Кодекса расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями относятся к прочим расходам, связанными с производством и реализацией.

Таким образом, главой 25 Кодекса РФ прямо предусмотрена возможность отнесения к расходам, при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, стоимости оказанных услуг по управлению организацией.

В соответствии с п.1 ст.69 Федерального закона от 26.12.1995г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Учитывая изложенное, Управляющая организация являлась органом управления общества, посредством которого общество приобретало гражданские права и принимало на себя гражданские обязанности, т.е. реализовывало свою правоспособность. При отсутствии в штате организации должности Генерального директора экономическая оправданность затрат на оплату управления организацией состоит в возможности реализовывать гражданскую правоспособность общества (заключать сделки, реализовывать свои права в суде и т.д.). В силу п.1 ст.27 Кодекса ОАО "СМУЭК" являлось законным представителем общества в налоговых правоотношениях, т.е. реализовывало налоговую правоспособность общества.

Инспекция не опровергла соразмерность расходов по оплате услуг организации, осуществляющей услуги по управлению рыночной цене, их завышенный либо заниженный характер по сравнению с ценой на идентичные (а при их отсутствии - однородные) услуги в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях услуги.

В оспариваемом решении инспекция не указала на несоответствие цены договора рыночным ценам. Анализ рынка аналогичных услуг на сопоставимой территории инспекцией не проводился.

Общество документально подтвердило размер расходов на услуги управляющей компании, представив в материалы дела договор, акт приема-сдачи услуг, счета-фактуры и документы об оплате услуг управляющей организации (т.5 л.д.58-100).

Таким образом, довод инспекции о документальном неподтверждении оказанных услуг не соответствует фактическим обстоятельствам.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

В связи с этим, решение инспекции N 02-47/151 в части доначисления налога на прибыль в сумме 193 346 582 руб., НДС в сумме 83 776 685 руб., земельного налога в сумме 388 843 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов является незаконным.

Учитывая изложенное, требования N 92 и N 92А в оспариваемой части, выставленные на основании данного решения, также являются незаконными, поскольку противоречат действующему законодательству.

Таким образом, требования общества были правомерно частично удовлетворены судом первой инстанции.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2008г. по делу N А40-3159/08-35-14 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.Я. Голобородько М.С. Сафронова