Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2008 г. N 09АП-7497/2008

г. Москва

15.08.2008 г.

N 09АП-7497/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 14.08.2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.08.2008

Дело N А40-10261/08-92-95

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

Судей: Свиридова В.А., Захарова С.Л.

при ведении протокола судебного заседания: председательствующим судьей

при участии:

от заявителя: Гуров А.В. по доверенности от 04.07.2008, паспорт 45 03 498547, Борисов А.Н по доверенности от 30.06.2008, паспорт 87 05 141350, Семенова Ю.Г. по доверенности от 02.04.2008, паспорт 46 06 432625;

от заинтересованного лица: Клименко Е.С. по доверенности от 29.07.2008 N 3-11, удостоверение N 0669.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "БРК Инвест Лимитед"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.05.2008 по делу N А40-10261/08-92-95, судьи Уточкина И.Н.

по заявлению ЗАО "БРК Инвест Лимитед"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области

об оспаривании приказа от 05.12.2007 N 432-о,

УСТАНОВИЛ

ЗАО "БРК Инвест Лимитед" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области (далее - управление ФАС, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 05.12.2007 N 432-о "О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%", в части внесения заявителя в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, а также об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов путем исключения заявителя из регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Решением суда от 07.05.2008 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции неполно установлены обстоятельства дела и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заинтересованного лица в представленных в суд письменных объяснениях на апелляционную жалобу не согласился с апелляционной жалобой и полагает решение суда обоснованным и правомерным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Письменные объяснения заинтересованного лица мотивированы тем, что суд в соответствии с нормами действующего законодательства в полной мере исследовал и правильно установил обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы письменных объяснений на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ФАС России в период 26-27 июня 2007 г. была проведена проверка соблюдения ФЗ "О защите конкуренции" при оказании услуг по временной парковке автотранспорта у терминала "Шереметьево-2". По итогам этой проверки был составлен отчет о проведении контрольных мероприятий. Данный отчет стал источником информации для проведения исследования товарного рынка управлением ФАС по г. Москве и Московской области, на основании которого был составлен аналитический отчет и принято решение о внесении общества в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35%. Указанное решение было оформлено приказом от 05.12.2007 N 432-о.

Решение антимонопольного органа было мотивировано тем, что географическими границами товарного рынка является территория привокзальной площади "Шереметьево-2", и доля участия общества в границах данного товарного рынка составляет 100%.

Суд первой инстанции необоснованно посчитал, что приказ управления ФАС от 05.12.2007 N 432-о соответствует действующему законодательству.

Как следует из материалов дела, географические границы товарного рынка были определены управлением ФАС неправильно, поскольку в границы товарного рынка не были включены территории ряда организаций, оказывающих аналогичные услуги в непосредственной близости от терминала "Шереметьево-2": парковку автотранспорта лиц, направляющихся в данный терминал.

В соответствии с п. 4 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно разъяснениям п. 2 письма ВАС РФ от 22.03.1994 N С1-7/ОП-169 границы товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

В соответствии с п.15 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок), при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена, условия реализации и иные характеристики.

Исходя из указанных положений, в границы товарного рынка услуг по парковке автотранспорта лиц, направляющихся в терминал "Шереметьево-2", должны быть включены территории всех организаций в районе терминала "Шереметьево-2", которые предоставляют аналогичные (взаимозаменяемые) услуги потребителям на условиях, позволяющих приобретать у них эти услуги без дополнительных существенных затрат.

Как усматривается из материалов дела, к таким организациям, в частности, относятся: ЗАО "Шеротель", автостоянка "ТСК-ШЕР", ООО "Амедия-Консул", ООО "Галлакс", ООО "Автостоянка Новая", ООО "Аэротранссервис", ЗАО "Экспресс-сервис".

То обстоятельство, что территории парковок данных организаций находятся не на привокзальной площади терминала "Шереметьево-2", не делает оказываемые ими услуги невыгодными или нецелесообразными для потребителей, так как часть парковок этих организаций находится в шаговой доступности от терминала "Шереметьево-2", а другая часть - недалеко от терминала, но при этом обеспечивается бесплатная доставка лиц, направляющихся в терминал "Шереметьево-2", и их багажа непосредственно к терминалу.

Общество не имеет возможности ограничить доставку лиц, воспользовавшихся услугами сторонних организаций, и их багажа на территорию привокзальной площади терминала "Шереметьево-2", поскольку на этой территории установлен бесплатный лимит нахождения в течение 15 минут.

Таким образом, границы товарного рынка услуг по парковке автотранспорта лиц, направляющихся в терминал "Шереметьево-2", не ограничиваются лишь территорией привокзальной площади терминала "Шереметьево-2", арендуемой заявителем.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции неправомерно отклонил доводы общества о том, что установленное приказом управления ФАС от 05.12.2007 N 432-о определение границ товарного рынка в рамках территории привокзальной площади "Шереметьево-2" не соответствует действующему законодательству.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что исследование антимонопольным органом границ товарного рынка было основано на неверных данных.

Согласно представленному управлением ФАС аналитическому отчету, источником исходной информации для проведения исследования является отчет ФАС России о проведении контрольных мероприятий (т. 2, л.д. 7-19) и документы, полученные ФАС России в ходе проверки.

В отчете ФАС России содержится информация о предоставлении обществом 1 450 парковочных машиномест (с. 5 отчета ФАС России). На с. 2 аналитического отчета в графе "Состав хозяйствующих субъектов" указана общая арендуемая площадь: 78 069 кв.м.

Указанные данные были взяты из договора аренды земельного участка от 27.01.1999 N 125/КС.

Однако при этом не были учтены изменения, внесенные в указанный договор дополнительными соглашениями к нему.

В соответствии с дополнительным соглашением от 11.12.2006 к договору аренды земельного участка от 27.01.1999 N 125/КС общество, начиная с 05.11.2006, приостановило пользование участком привокзальной площади терминала "Шереметьево-2" площадью 29 220 кв.м. Данный земельный участок передан по акту приема-передачи земельного участка от 11.12.2006 ОАО "Международный аэропорт Шереметьево".

В соответствии с дополнительным соглашением от 22.08.2007 к договору аренды земельного участка от 27.01.1999 N 125/КС общество, начиная с 10.07.2007, приостановило пользование участком привокзальной площади терминала "Шереметьево-2" площадью 5 278 кв.м. Данный земельный участок передан по акту приема-передачи земельного участка от 10.07.2007 ОАО "Международный аэропорт Шереметьево".

Таким образом, общество оказывает услуги по парковке транспортных средств лишь на оставшемся земельном участке площадью 43 570,9 кв.м.

Указанные дополнительные соглашения от 11.12.2006 и от 22.08.2007 имелись в распоряжении антимонопольного органа, поскольку были представлены обществом в ФАС России вместе с договором аренды земельного участка от 27.01.1999 N 125/КС в ходе проведения контрольных проверочных мероприятий.

Судом первой инстанции не было учтено также то обстоятельство, что имеющиеся в пользовании общества парковочные машиноместа на привокзальной площади "Шереметьево-2" используются обществом не только для возмездного оказания услуг по предоставлению парковочных мест населению. Из материалов дела усматривается, что, помимо платных парковок, на арендуемой обществом территории предоставляется 50 бесплатных парковочных мест в соответствии с требованиями антимонопольных органов и 50 парковочных мест для персонала терминала "Шереметьево-2" (стр. 5 отчета ФАС России о проведении контрольных мероприятий).

Помимо этого, судом первой инстанции не было дано надлежащей оценки доводам заявителя о том, что аналитический отчет антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства.

В соответствии с п.3 Порядка решение о включении того или иного лица в Реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35% принимается на основании аналитического отчета.

В нарушение требований п. 59 Порядка в тексте аналитического отчета отсутствует информация о том, какие именно документы были использованы управлением ФАС при определении характеристик товарного рынка. Документы, являющиеся приложением к аналитическому отчету, в материалах дела отсутствуют.

В нарушение п.3.4 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6 аналитический отчет не подписан руководителем Отраслевого структурного подразделения, проводившего проверку. Аналитический отчет не содержит номера и даты его составления.

В нарушение п. 55 Порядка в аналитическом отчете отсутствуют характеристики исследуемого товарного рынка, а также раздел "барьеры входа на товарный рынок" и раздел "оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке".

Таким образом, аналитический отчет, на основании которого был принят приказ от 05.12.2007 N 432-о, не соответствует требованиям действующего законодательства.

Суд первой инстанции неправомерно отклонил доводы заявителя о противоречии аналитического отчета действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что в приказе от 05.12.2007 N 432-о отсутствуют положения, нарушающие права и законные интересы заявителя, а также создающие иные препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, является неправомерным.

В соответствии с подпунктами 1, 2, 4 п. 1 ст. 27 и п.1 ст.28 ФЗ "О защите конкуренции" организации, внесенные в реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35%, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном ст.ст.32, 33, 34 ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, включение заявителя в реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35% накладывает на него дополнительные обязанности и ограничения в осуществлении хозяйственной деятельности, что нарушает права и законные интересы заявителя.

Изложенное свидетельствует о том, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о правомерности приказа управления ФАС от 05.12.2007 N 432-о "О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%" в части внесения заявителя в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Таким образом, принятое судом первой инстанции решение от 07.05.2008 об отказе в удовлетворении требований заявителя не может быть признано законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене, как принятое на основании неправильного применения норм права и неполного исследования обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции от 07.05.2008 подлежит отмене, а приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области от 05.12.2007 N 432-о "О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%" в части внесения заявителя в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, подлежит признанию недействительным.

Расходы по уплате госпошлины распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного руководствуясь ст. ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.05.2008 г. по делу N А40-10261/08-92-95 отменить.

Признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области от 05.12.2007 N 432-о "О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%" в части внесения заявителя в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области устранить допущенные нарушения прав ЗАО "БРК Инвест Лимитед" путем исключения ЗАО "БРК Инвест Лимитед" из регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области в пользу ЗАО "БРК Инвест Лимитед" понесенные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Л.А. Москвина

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров