Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2008 г. N 09АП-9046/2008

город Москва

15.08.2008 г.

N 09АП-9046/2008-ГК Дело N А40-5785/08-63-93

Резолютивная часть постановления объявлена 13.08.2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 15.08.2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Банина И.Н. , Жукова Б.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чепцовой Ю.В.

при участии:

от истца- Сафронов А.В. по дов. от 08.07.2008 г., Попов Д.Н. по дов. от 26.05.2008 г., Черкасов И.А. по дов. от 24.07.2008 г., Мазалов Б.А. по дов. от 04.08.2008 г.

от ответчика- Карпенко А.А. по дов. от 30.07.2008 г., Никитенко Д.Ю. по дов. от 11.03.2008 г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед"

на решение от 05.06.2008 г. по делу N А40-5785/08-63-93

Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Ишановой Т.Н.

по иску Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед"

к ООО "ТЦ-Инвест"

о взыскании 66.289.726 руб. 98 коп..

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилась Компания "Сивас Дженерал Трейд Лимитед" с иском к ООО "ТЦ-Инвест" о взыскании задолженности по договору подряда в размере 146.879.158 руб 13 коп. и штрафа в размере 14.687.915 руб. 81 коп.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец уменьшил сумму иска до 2.779.198,77 долларов США, что составляет остаток задолженности по обеспечению гарантии должного исполнения в размере 296.092,65 долларов США и подлежащую возврату сумму обеспечения гарантийного срока в размере 2.483.106,12 долларов США, что составляет по курсу на 15.05.2008 (23,8521 рубля за 1 доллар США) 66.289.726,98 руб. и штраф в размере 69.250 долларов США. что составляет 1.651.780,58 руб.

Решением суда от 05.06.2008 г. взыскано с ООО "ТЦ-Инвест" в пользу Компании "Сивас Дженерал Tpeйд Лимитед" задолженность в размере 296.092, 65 долларов США, проценты за пользование чужими денежными средствами размере 29.609,27 долларов США, в остальной части иска отказано.

Компания "Сивас Дженерал Трейд Лимитед", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части отказа во взыскании отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Жалоба мотивирована тем, что акты от 13.03.2007, 14.03.2007, 19.03.2007, 21.03.2007, 14.09.2007, 25.09.2007 не являются доказательствами некачественно выполненных подрядчиком строительных работ, выявленных в период гарантийного срока, поскольку подписаны неуполномоченным лицом и не скреплены печатью подрядчика. Данные акты в нарушение условий договора не направлены в адрес подрядчика. Кроме того, содержание недостатков строительных работ в соответствии с представленными ответчиком актами, противоречит сведениям, отраженным в Акте комиссии от 28 декабря 2006 года и приложениях N 1, N 2 к нему.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, представил отзыв, просил оставить без изменения решение суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение подлежащим изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 279 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "ТЦ-Инвест" (заказчик) и Компанией "Сивас Дженерал Трейд Лимитед" (подрядчик) 24.01.2005 заключен договор AS 04200006 на проектирование и строительство торгово-выставочного многофункционального комплекса, расположенных по адресу: Московская обл., Ленинский р-он, МКАД 47 км, стр. 20, Олимпийская деревня, д. 4, корп. 1.

Согласно п. 5.2.14 договора (в редакции доп. соглашения N 11/1) (т. 4 л.д. 25-30) из стоимости выполненных работ, установленной на основании акта сдачи-приемки выполненных работ (п. 3.2.4 договора), удерживается сумма в счет обеспечения гарантией должного исполнения в размере 3.250.626, 74 доллара США. Удержанные денежные средства согласно настоящему пункту выплачиваются Подрядчику в течении 10 банковских дней после подписания сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ: на объекте по каждому этапу строительства.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец ссылается на то, что ответчиком необоснованно удерживаются денежные средства в заявленном размере.

Как следует из материалов, дела Акт сдачи-приемки выполненных работ на объекте по I этапу строительства сторонами подписан 01.03.2007 г.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заказчиком неправомерно удерживаются денежные средства в размер 296.092,65 долларов США в счет обеспечения гарантии должного исполнения, поскольку срок возврата указанных денежных средств наступил 13.03.2007.

Истцом в соответствии с п. 10.2 договора начислен штраф в размере 0,2% от суммы просроченного платежа за каждую неделю просрочки, но не более 10% от величина просроченного платежа, что по расчету истца составляет 29.609,27 долларов США.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судом апелляционной инстанции расчет проверен и признан правильным, поэтому требование истца о взыскании денежных средства в размере 296.092,65 долларов США в счет обеспечения гарантии должного исполнения и штраф в размере 29.609,27 долларов США правомерно и судом первой инстанции правомерно удовлетворено. Согласно условиям договора оплата производится в рублях по курсу ЦБ РФ на дату платежа, что не противоречит ч. 2. ст. 317 ГК РФ, согласно которой подлежащая уплат рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты условных денежных единиц на день платежа. В данной части решение сторонами не обжалуется.

Согласно подпункту (г) п. 3.2.4 договора (в редакции доп. соглашения N 13 01.03.2007) (т. 4 л.д. 65) из стоимости выполненных работ, установленной на основании акта сдачи-приемки выполненных работ удерживается сумма в счет обеспечения гарантийного срока в размере 2.321.887,26 доллара США и подлежит удержанию 161.218,86 долларов США. Удержанные денежные средства согласно настоящему пункту подлежат возврату подрядчику после предоставления им заказчику банковской гарантии на гарантийный срок по каждому этапу строительства.

Гарантийный срок условиями договора установлен - 12 месяцев, то есть истекает 01.03.2008 г., что сторонами не оспаривается.

Сторонами подписан акт приемочной комиссии о приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 28.12.2006 г. ( том 6 л.д. 78-80). Согласно п. 15 указанного акта неотъемной составной частью акта является документация, перечень которой приведен в приложении N 1 в соответствии с приложениями 3 СНиП РФ).

Ответчик ссылается на то, что приложением к акту от 28.12.2006 г. является перечень недоделок сооружений 1 и 2 от 29.12.2006 г. ( том 6 л.д.108-110).

Истец указывает, что приложением к акту от 28.12.2006 г. является основной перечень документов, предъявляемых приемочной комиссией по приемке в эксплуатацию объектов строительства ( том 7 л.д. 24-29).

Суд апелляционной инстанции, обозрев указанные документы и исходя из буквального толкования п. 15 акта от 28.12.2006 г., приходит к выводу о том, что

Приложением N 1 к акту является документация, перечень которой приведен в приложении, на которое ссылается истец ( л.д. 24-29 том 7).

Между тем, суд апелляционной инстанции по вопросу Приложения к Акту от 28.12.2006 г. ( том 6 л.д. 108) приходит к выводу о том, что данный перечень недоделок сооружений 1 и 2 составлен 29.12.2006 г., то есть до подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ на объекте по 1 этапу строительства от 01.03.2007 г., что свидетельствует об отсутствии каких-либо замечаний по качеству работ на 01 марта 2007 г. Иных актов, приложений к актам, отражающих наличие недостатков работ не имеется. В соответствии с актом от 01.03.2007 г. работы по строительству торгового центра приняты заказчиком ( ответчиком) без каких-либо замечаний.

Здание торгового центра (результат 1-го этапа строительства) было передано заказчику в гарантийную эксплуатацию 01 марта 2007 года по Акту сдачи-приемки выполненных работ по 1-му этапу строительства (строительство торгового центра) от 01 марта 2007 года. Суд апелляционной инстанции считает, что 1-й этап строительства окончательно принят Заказчиком, и свои обязательства Подрядчик по 1-му этапу строительства выполнил в полном объеме, гарантийный срок на указанный этап строительства истек 01 марта 2008 года. К указанному выводу судебная коллегия пришла исходя из следующего.

В ст. 1 договора указано, что Акт сдачи-приемки выполненных работ на Объекте - документ, подписываемый сторонами после устранения всех замечаний Приемочной комиссии и/или Заказчика и фиксирующий выполнение всех обязательств Подрядчика на Объекте по настоящему Договору.

Согласно Постановлению Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100 унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ АКТ ПРИЕМКИ ЗАКОНЧЕННОГО СТРОИТЕЛЬСТВОМ ОБЪЕКТА (форма N КС-11) (в рассматриваемом споре это акт от 01.03.2007 г.) применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика. Оформление приемки производится заказчиком на основе результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора. К акту приемки объекта исполнитель работ и заказчик прилагают оформленные документы, перечень которых приведен в приложении 2 к "Временному положению по приемке законченных строительством объектов", разработанному Госстроем России в соответствии с Законом РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и другими законодательными актами Российской Федерации в целях развития новых экономических отношений между участниками инвестиционного процесса и повышения ответственности каждого из них за результаты своей работы. Вся документация по приемке объекта передается заказчиком пользователю объекта.

Исходя из вышеизложенного, акт от 01.03.2007 г. подписан как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика генеральными директорами и скреплен печатями. Указанный акт подписан со стороны заказчика и подрядчика уполномоченными лицами, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком работы приняты при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Государственной приемочной комиссией недостатков в выполненной истцом работе не выявлено.

В соответствии с п. 6.15 ТСН 12-310-2000 наличие акта госкомиссии удостоверяет соответствие законченного строительством объекта предъявляемым к нему требованиям.

Акт приемки от 01.03.2008 г. является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

Ответчик ссылается на то, что в гарантийный срок были обнаружены недостатки в выполненных истцом работах.

Согласно п. 2. ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они - произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, низведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Однако суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств, свидетельствующих о недостатках выполненных истцом работ в период гарантийной эксплуатации первого этапа строительства объекта акты от 13.03.2007, 14.03.2007, 19.03.2007, 21.03.2007, 14.09.2007, 25.09.2007 (т.3 л.д. 93-99).

Указанные акты не могут являться доказательствами некачественно выполненных истцом работ, выявленных в период гарантийного срока, поскольку акты подписаны неуполномоченными лицами, а также не скреплены печатями организации.

В соответствии с учредительными документами Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед" правом действовать от имени компании без доверенности обладает только директор, иные лица без соответствующей доверенности не обладают правом подписи каких-либо документов, в т.ч. актов, соглашений, получения корреспонденции на руки и прочих действий.

Истец указал, что не выдавал доверенности с полномочиями на подписание любых актов или иных документов в том числе актов от 13.03.2007, 14.03.2007, 19.03.2007, 21.03.2007, 14.09.2007, 25.09.2007 г. Ягодину М, Перешичу 3., Голубкову А.Г. Компанией "Сивас Дженерал Трейд Лимитед".

Согласно п. 4 ст. 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Согласно ст. 11.4 договора о выявленных в гарантийный срок несоответствиях заказчик составляет перечень несоответствий, который в течение 3 календарных дней направляется подрядчику.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о составлении ответчиком перечня несоответствий, которые в соответствии с договором направлены в адрес истца и им получены.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о направлении указанных актов в адрес подрядчика. Как указывалось выше, акты от 13.03.2007, 14.03.2007, 19.03.2007, 21.03.2007, 14.09.2007, 25.09.2007 (т.3 л.д. 93-99) суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательств недостатков, поскольку у лиц, подписавших их со стороны подрядчика, отсутствовали полномочия.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции необоснованно принято экспертное заключение ОАО "Независимое агентство строительных экспертиз" от 14.05.2008 года (т.6 л.д. 4-77) как доказательство недостатков выполненных истцом работ, поскольку экспертное заключение изготовлено после истечения гарантийного срока и отражает недостатки, возникшие вследствие нормального износа или по другим обстоятельствам, за которые Подрядчик не несет ответственности. Экспертное заключение изготовлено 14.05.2008 г., то есть спустя три месяца после подачи настоящего иска в арбитражный суд(08.02.2008 г.). Кроме того, экспертиза проводилась не по инициативе суда.

Обследование объекта проводилось экспертами ЗАО "Стройэкспертиза" 26.03.2008г., 28.04.2008г., 29.04.2008г., 04.05.2008г. (стр. 1 Заключения, т. 6 л.д. 11) то есть после истечения гарантийного срока, который истек 01 марта 2008 года (Здание торгового центра (результат 1-го этапа строительства) было передано Заказчику в гарантийную эксплуатацию 01 марта 2007 года по Акту сдачи-приемки выполненных работ по 1-му этапу строительства (строительство торгового центра) от 01 марта 2007 года), что делает невозможным отнесение выявленных несоответствий за счет ненадлежащего качества выполненных истцом строительных работ.

Заявленная ко взысканию истцом по настоящему делу денежная сумма определяется как сумма в обеспечение гарантийного срока.

Порядок устранения несоответствий в течение гарантийного срока и по его завершении содержится в ст. 11 Договора - "Гарантии, страхование". Положения указанной статьи не дают Заказчику права удерживать какие-либо денежные суммы по истечении гарантийного срока.

В соответствии с п. 11.9 Договора гарантийный срок работ по Договору составляет 12 месяцев со дня утверждения Акта сдачи-приемки выполненных работ на объекте. Объект эксплуатировался начиная с 01.03.2007 г., соответственно гарантийный срок истек 01.03.2008 г.

Таким образом, положения договора не дают ответчику права удерживать какие-либо суммы по истечении гарантийного срока, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что истец не доказал право требовать возврата денежных средств удерживаемых заказчиком в счет обеспечения гарантийного срока в размере 2.483.106,12 долларов США, поскольку истцом не представлен протокол окончательной приемки первого этапа строительства объекта или доказательства направления заказчику уведомления о готовности первого этапа к окончательной приемке и доказательства уклонения заказчика подписания протокол.

В соответствии с п. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих факт наличия тех или иных обстоятельств. Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения, должны быть допустимыми, относимыми и достаточными. В частности, как указано в п. 2 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ. Так, в соответствии с указанной нормой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора. Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих выполнение истцом работ ненадлежащего качества, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности заявленных истцом требований о взыскании 2.483.106,12 долларов США и штрафа в размере 39.641,68 долларов США за несвоевременный возврат обеспечения гарантийного срока подлежат удовлетворению.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2008 г. по делу N А40-5785/08-63-93 изменить. В части отказа Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед"

о взыскании с ООО "ТЦ-Инвест" 2.483.106, 12 долл.США-суммы обеспечения гарантийного срока и 39.641, 61 долл.США штрафа отменить. Взыскать с ООО "ТЦ-Инвест" в пользу Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед" 2.483.106, 12 долл.США суммы обеспечения гарантийного срока и 39.641, 61 долл.США штрафа. Перечисление производить в рублях по курсу ЦБ РФ на день фактического платежа. В остальной части решение оставить без изменения. Взыскать с ООО "ТЦ-Инвест" 100.000 руб. госпошлины по иску и 1.000 руб. госпошлины по жалобе в пользу Компании "Сивас Дженерал Трейд Лимитед".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Веденова В.А.

Судьи

Жуков Б.Н. Банин И.Н.